海峡两岸罪犯移管机制之探究

发布时间:2015-03-11 09:37:54 作者:陈 淑 香

罪犯移管,也称被判刑人移管,一般是指一国将在本国受到审判的被判刑人移交给另一国(通常是其国籍国或惯常住所地国)执行判决所判处的全部或一部分刑罚的国际刑事司法协助制度。这一制度自20世纪中叶产生后发展迅速,合作范围已遍及各大洲。可见,罪犯移管作为理想的刑罚执行方式在国际社会中已备受关注和推崇。近年来,随着海峡两岸经贸合作、文化交流以及人员往来的频繁发展,跨境刑事犯罪也不断增加,两岸之间的刑事司法协助日益密切。 2009年4月财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会在南京共同签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《互助协议》),正式通过协议的方式建立了罪犯移管机制,两岸开始了罪犯移管的司法协助活动,尤其是2013年台湾地区通过“跨国移交受刑人法”(以下简称“移交法”)后,台湾地区居民请求从大陆移管被判刑人亲属的诉求日趋强烈,在此司法国情和背景下,深化两岸的刑事司法协助特别是罪犯移管领域的合作愈发重要和必要。有鉴于此,本文试对现行两岸罪犯移管机制进行解读和审视,并研究存在的困难和问题,在此基础上探索建立适合两岸的罪犯移管机制,以期对两岸共同打击犯罪有所裨益。

一、解读与审视:建构两岸罪犯移管机制的实践探索

随着海峡两岸共同打击犯罪的广泛开展,罪犯移管因其具有符合现代刑事政策所提倡的刑罚目的、遵循人道主义原则、促进司法协助的互助互利等优势而成为两岸刑事司法协助的重要部分。建构两岸罪犯移管机制是推动两岸不同法域之间刑事司法协助的重要内容,也是当前亟待解决的中哟问题。可以从三方面解读和审视。

(一)设立罪犯移管制度之应然必然

罪犯移管制度是国际间为更好打击和预防跨国犯罪,普遍采用的移交外籍罪犯回其所在国服刑的一种司法协助。既然监禁的目的是为了使被判刑人成功回归社会,那么,使罪犯在原本熟悉的环境中服刑,显然更有利于他们的改造和重返社会。特别是到释放前阶段,被判刑人应当为回归社会做最后准备,许多国家对他们都予以附条件释放,让他们到社会上寻找工作、甚至试工,为出狱后的衣食住行作安排等,这样,使他们回到本国或惯常住所地服刑是非常必要的,因而被判刑人移管制度逐渐收到世界各国的高度重视并且得到快速发展。可见,对适合移管条件的外籍罪犯进行移管,不仅与“罪行法定”、“罪罚相一致”的主流国际刑罚观点和趋势相符合,也成为国际上的惯常做法。近年来,海峡两岸跨境犯罪呈现数量显著增加、犯罪类型多样化复杂化发展,两岸司法协助活动随之密切,跨境罪犯的人数也日益增长。在海峡两岸生活习惯仍存在差异、往来不断频繁的情形下,为了更加有效惩治犯罪、更好处置跨境犯罪分子,具有不同法域的两岸有必要变通适用国际被判刑人移管的做法进行罪犯移管,将罪犯移交原户籍地执行,让这些跨境犯罪分子在他们熟悉的社会生活环境中服刑,以方便亲属的探望和关照,也方便其对需要扶养的亲属履行抚养和赡养义务,有利于罪犯在服刑期间的改造,让其更好地回归社会,增进被判刑人的福祉,同时,也有利于加强两岸共同打击犯罪的司法合作,促进双方的友好关系。

(二)当前两岸实行罪犯移管之法律基础

中国大陆与台湾地区对于罪犯移管问题都相当重视,并在立法上有一定作为。如大陆采取签订条约方式,即通过与世界其他国家签订有关被判刑人移管协议的方式进行此方面的立法活动。截止2008年3月20日,大陆分别与乌克兰、俄罗斯联邦、西班牙、葡萄牙、澳大利亚等五个国家签订了关于被判刑人移管的条约,其中,前三个经全国人大常委会批准已生效实施。而台湾地区则于2013年出台“移交法”,被判刑人移管自此有了专门立法。海峡两岸上述立法活动,虽然是各自立法,但也为解决不同法域间的罪犯移管问题提供了变通参考借鉴的思路。立法之外,海峡两岸就罪犯移管的合作也进行了不少尝试。1990年9月,中国红十字会与台湾红十字组织签订了《金门协议》,系1949年以来两岸就有关刑事司法互助方面签订的第一个书面协议,《金门协议》只围绕海上遣返事宜商谈并达成协议,其主要内容涉及遣返原则、遣返对象、遣返交接地点、遣返程序及其他等,内容较为单薄。根据《金门协议》,两岸在刑事嫌疑犯或刑事犯遣返中只能通过中国红十字会与台湾红十字组织等民间机构执行,尚未建立直接遣返管道。两岸近年来各种交流密切频繁,各类犯罪活动也随之日益增加,《金门协议》的先天不足及局限,带来两岸共同打击犯罪的种种不便与困难。为保障海峡两岸人民权益,维护两岸交流秩序,财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会就两岸共同打击犯罪及司法互助与联系事宜,于 2009年4月26日在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。该《互助协议》的签订,改变了两岸近二十年来只能依据《金门协议》进行单一遣返罪犯合作,乃至仅能各自指定司法协助规定之片面模式。从《金门协议》到《互助协议》,在共同打击犯罪合作上,两岸迈进了关键的一大步。

(三)现有两岸罪犯移管实践之进展

大陆与其他国家在被判刑人移管方面,已经开展了较多的司法活动,积累了较丰富的司法经验。如1997年9月7日,大陆有关方面将在大陆某地犯罪并被当地中级人民法院定罪处罚的两名乌克兰籍犯罪人,依法移交给乌克兰有关机关,成功实现对两名外籍犯的被判刑人的移管。在该次被判刑人移管活动中,大陆与乌克兰商定了移管被判刑人的数项原则,如互惠原则、被判刑人同意原则、管辖权保留原则等。上述是大陆首例移交被判刑人的成功案例,该案例发生在大陆与外国首次签订被判刑人移管条约之前,虽然尚有不尽如意之处,但已成为大陆与其他国家签订被判刑人移管条约的催化剂,有力促进了相关条约的签署和被判刑人移管活动的积极开展。自《互助协议》签订后,两岸开始开展罪犯移管活动,第一次移管在2010年4月实施,当时在大陆犯罪并被判刑的台湾地区居民冯某因患恶性肿瘤,病况严重,经其家属申请,处于人道主义等考虑,两岸启动了罪犯移管程序,经大陆有关方面同意,台方于4月21日从厦门将冯某接返,由台板桥地检署处理后续事宜,这是两岸首例罪犯移管案件。此后,台湾于2013年1月通过了“移交法”,当年7月23日生效。此前,两岸根据协议开展3次移管,涉及13名,其中1名在办理过程中死亡,均是大陆向台湾移管台湾地区被判刑人。截止3月31日,台湾地区在大陆监狱服刑的被判刑人共计1506人,主要分布在福建、广东、上海、浙江等省市。截至6月30日,大陆在台服刑被判刑人39人。“移交法”通过后,两岸罪犯移管在台湾地区有了法律依据,自此带来大量台湾地区居民密集向台湾“法务部”请求从大陆移管其罪犯亲属,台湾“法务部”也向大陆司法部提出相关名单,目前两岸有关部门正在办理中。

由上可见,尽管大陆对两岸罪犯移管合作方面尚未立法予以确定,但两岸已经成功地进行相当多的罪犯移管活动,这些经验积累和案例示范,将为今后顺利构建两岸之间的罪犯移管机制奠定坚实基础。

二、困境与问题:两岸罪犯移管的法律障碍所在

总体上,两岸罪犯移管活动,均能按照《互助协议》有关约定进行实施,并已有成功移管的案例,但从实践看,在构建两岸之间的罪犯移管制度机制方面仍存在一些障碍和问题。

(一)两岸司法制度之排斥

联合国《关于外国囚犯移管的示范协定》第2条规定,移管囚犯应在互相尊重国家主权和管辖权的基础上进行。因此,互相尊重国家主权和管辖权原则是包括罪犯移管在内的国际刑事司法协助活动得以开展的前提。上述原则在罪犯移管中意味着:执行国要承认和尊重判刑国所作判决的效力,同时判刑国也要承认和尊重执行国执行刑罚的效力,即在罪犯移管中也要体现一罪不再罚的刑法普遍原则。两岸在坚持一个中国的基础上,因政治原因分属不同法域,有各自不同的法律制度。大陆刑法第7条规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。第10条规定,凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。从上述规定看,大陆实行的是属人管辖且不承认和执行他国(或其他法域)刑事判决制度,即对他国的刑事判决持总体上排斥的态度。同样,台湾地区“刑法”第9条规定:“同一行为,虽然经外国确定裁判,但仍得依本法处断。但在外国已经受到刑之全部或一部之执行者,免其刑之全部或一部之执行。1992年台湾地区“台湾地区与大陆人民关系条例”(以下简称“两岸人民关系条例”)第75条也规定:“在大陆或大陆船舰、航空器内犯罪,虽在大陆曾受到处罚,仍得依法处断。但免其刑之全部或一部之执行。”可见,台湾地区与大陆一样,也实行属人管辖及不承认和执行他国(或其他法域)刑事判决。显然,两岸上述的相关规定,与国际司法协助关于互相尊重国家主权和管辖权、一罪不再罚的原则相悖,已成为两岸开展罪犯移管的最大法律障碍。

(二)两岸罪犯移管合作立法之缺漏

如前所述,尽管两岸已签订了《金门协议》、《互助协议》,但该签订仍只局限政府之间透过民间组织所作的约定。依据上述协议所开展的罪犯移管活动,在性质上充其量也只属于准司法活动。这不同于经过全国人大常委会批准并生效的大陆与其他国家签订的关于被判刑人移管的条约,该条约的签订属于特殊的立法活动。两岸罪犯移管作为区际刑事司法协助的形式之一,虽然台湾地区已通过立法制定了“移交法”,为台湾地区的罪犯移管提供了法律依据,但由于大陆尚缺乏对两岸罪犯移管的立法,导致原先两岸关于罪犯移管的协议在效力上存在先天的欠缺,无法为大陆刑事法律所确认。从大陆现有开展的罪犯移管情况看,大陆不仅没有实现从台湾地区移管罪犯的成功实践,也缺乏从外国移回本国被判刑人的实践,因此大陆“移入式”被判刑人移管制度和实践尚未健全和成熟,这将会成为两岸顺利、有效开展从台湾地区移管大陆罪犯回大陆服刑活动的一个羁绊。

(三)两岸罪犯移管协议的限制

目前,两岸通过签订《金门协议》、《互助协议》,初步建立起了罪犯移管管道,但上述协议内容较为简单、粗略,如《金门协议》仅对两岸海上遣返事宜进行定,规定遣返原则应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则遣返对象刑事嫌疑犯或刑事犯等,并规定遣返交接地点遣返程序。而《互助协议》虽前进一步,但对罪犯移交方面也只是 1个条款,仅在第11条规定:“罪犯移管(接返)双方同意基于人道、互惠原则,在请求方、受请求方及被判刑人(受刑事裁判确定人)均同意移交之情形下,移管(接返)被判刑人(受刑事裁判确定人)。”该条款对罪犯移管所涉及的移管原则、具体条件、具体程序,如是否适用相互尊重国家主权和管辖权原则、有利于被判刑人原则,是否明确被判刑人移管条件,如何启动和经过罪犯移管程序等均没有规定。由于上述相关条款规定过于原则,很多细节仍遗留空白,导致两岸在罪犯移管的具体操上作无法可依、无据可查,各有各的做法,加大两岸有关部门移管合作的难度,影响了罪犯移管成功率,使罪犯移管机制的价值和优势难以充分发挥。

三、思考与展望:两岸罪犯移管机制的路径构建

针对目前两岸罪犯移管制度在实践中存在的矛盾、问题,笔者认为,应当随着实践的深入,结合实际及时修正,逐步完善,使之更好地促进两岸共同打击犯罪,保护被判刑人合法权益,增进两岸民众福祉。笔者认为应从以下几方面入手考虑,以促进两岸罪犯移管制度的有效实施。

(一)变通适用国际规则,确立罪犯移管制度的基本原则。研究两岸的罪犯移管机制,需借鉴国际被判刑人移管制度,并将之灵活变通,建议在两岸罪犯移管机制中适用如下原则:一是坚持一个中国原则。虽然在两岸尚未统一之前,两岸彼此并不承认对方的政治实体,也不存在一个共同上级司法机关凌驾于两岸司法机关之上。但从两岸历史发展的情况看,坚持只有一个中国,台湾是中国一部分,是海峡两岸人民应当坚持的原则和立场。1992年海协会与海基会达成了“九二共识”,即“海峡两岸都坚持一个中国的原则努力谋求国家的统一。但在海峡两岸事务性商谈中,不涉及一个中国的政治涵义。双方的共识是海峡两岸均坚持一个中国原则,努力谋求国家的统一。”因此,两岸在开展刑事司法协助中,也应当遵循“九二共识”,坚持一个中国原则。在一个中国的前提下,两岸分属不同法域,在司法合作中应受到各自的尊重与执行。二是有利于被判刑人原则。被判刑人移管的目的是为了使被判刑人回到其国籍国或惯常住所地国,在其熟悉的环境中服刑,以利于对其进行改造并重返社会。上述内容和精神在许多国际移管条约和有关国家的法律中均有明文规定和体现,作为罪犯移管的宗旨也应符合上述移管目的,因此,在海峡两岸的罪犯移管中也应将有利于被判刑人原则作为重要原则。三是充分协商、互相配合原则。鉴于两岸社会状况、文化基础、法律制度有差异,在罪犯移管中难免有不同理解和分歧,在进行罪犯移管合作时,两岸应互相尊重各自法律制度,通过充分沟通协调,尽力达成共识,确保移管各项工作的顺畅和有效开展。

(二)加快规范有关程序,增强罪犯移管的统一性和可操作性。对罪犯移管,《互助协议》》只进行原则性的规定,必须进一步细化。最根本的解决办法是通过立法活动规定相关内容,在尚无条件修改的情况下,两岸应协商对《互助协议》进行完善。特别要对几个方面做出明确规定一是明确罪犯移管条件。依照国际惯例,国家之间进行被判刑人移管必须符合一定的条件。有关国际移管条约对移管条件都作了明确规定,例如《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于移管被判刑人的条约》第五条就作了相应规定:“只有符合下列条件时,方可移管被判刑人:(一)被判刑人是执行国的国民;(二)对被判刑人判处刑罚所针对的行为按照双方的法律均构成犯罪;(三)被判刑人还需服刑至少一年;(四)被判刑人书面同意移管,或者在被判刑人行为能力受限制或者无行为能力时,经其合法代理人书面同意;(五)双方的中央机关均同意移管。”同时还规定了例外情况,即:“在特殊情况下,即使被判刑人尚需服刑的期限少于一年,双方中央机关亦可同意移管。”在两岸罪犯移管中也可参照如上规定,建议针对当前实践作如下规定:1、被判刑人(罪犯)是执行方国民或执行方是其惯常住所地;2、判决已发生法律效力,且被判刑人在判刑方无其他应承担的刑责,即在移管前不存在未审结的刑事案件,并已交纳应交的罚金;3、符合“双重犯罪”原则,即被移管对象的犯罪行为按执行方法律规定也构成犯罪;4、被判刑人尚有一年以上的余刑需要执行;5、必须有被判刑人、执行方及移交方三方同意。同时也可规定例外情况,即:在某些特殊情况下,被判刑人尚有刑期少于一年,经执行方和移交方研究一致亦可移管。这体现了罪犯移管制度有利于被判刑人且尊重移管双方刑事管辖权的宗旨。二是规范罪犯移管程序。主要应明确经过以下程序:1、提出移管请求。即在被判刑人的申请或同意下,由判刑方或执行方提出移管请求;2、审查移管请求并作出决定。接到移管的请求后,由被请求方按照相关移管条件原则及条件进行审查,并及时书面回复;3、磋商安排移管具体事宜。包括具体移管的时间、地点、渠道等,达成共识后开始具体安排实施;4、执行方依照执行方法律程序对被判刑人执行刑罚。可采取直接或通过法院或其他方式交付有关刑罚执行机关执行剩余刑罚。三是规定罪犯移管种类。鉴于拘役时间短、大陆的管制刑罚种类在台湾地区没有类似规定,死刑属于剥夺生命的刑罚等情况,上述刑罚种类不适合两岸罪犯移管,除此之外,移管的范围可考虑为有期徒刑、无期徒刑、缓刑且剩余刑期在一年以上的刑罚种类。

(三)妥善解决法律冲突,促进罪犯移管制度的完善与发展。两岸罪犯移管制度的设立和实践,为两岸共同打击犯罪、有效保护被判刑人合法权益提供了有力保障。但如前所述,由于两岸历史政治原因和传统法律思维习惯的影响,导致两岸的刑事法律均不承认和执行他国(或其他法域)的刑事判决。应该看到的是,惩治和防范各种刑事犯罪、维护两岸社会和谐稳定、促进经贸合作交流、增进百姓共同福祉,是两岸的共同目标。因此,有必要对上述存在的法律障碍进行排除,以化解冲突,促进两岸罪犯移管制度的完善。台湾地区立法机构于2013年1月通过的“移交法”规定,台湾民众在外犯罪服刑,残余刑期1年以上,即可申请移交,经移交国同意后返台服刑。该法案规定在大陆、香港及澳门服刑的台湾居民,也参照适用该法相关规定。这就从某种程度上限制了两岸关系条例”第75条的适用空间,排除了两岸之间被判刑人移管的制度障碍,是落实《互助协议》的有利举措之后,台湾地区居民陈杭胡清石黄木树3人的家属向台湾地区法务部申请返台服刑,经两岸协商,3人成为首批在2013年7月移交法”施行后,大陆被判刑后返台服刑的受刑人。从台湾地区上述对罪犯移管的立法和实践,充分表明台湾地区已突破《中华民国刑法》、《两岸人民关系条例第75条关于不承认和执行他国(或其他法域)刑事判决的相关规定,排斥的态度有所转变,为解决两岸罪犯移管的法律冲突和立法带来了可能和期待。大陆也可以此为契机,尽快填补我国刑法对其他法域的刑事判决是否承认尚未作出明确规定的空白,从立法上建立承认和执行台湾地区、港澳地区等不同法域的刑事判决制度,充分发挥罪犯移管在事后解决跨境犯罪刑事管辖权冲突的积极价值。就当前的实践而言,可先由大陆最高司法机关与台湾地区有关机构签订罪犯移管协议,明确相关程序和条件,并在条件成熟后将该协议内容予以完善,最终纳入立法中,不断推动两岸罪犯移管制度的发展和完善,促进两岸刑事司法互助的良好运作和和谐发展,真正实现两岸共同打击犯罪、维护安定稳定和繁荣的目的。

 

参 考 文 献:

1、赵秉志:《我国内地与港澳特区之间被判刑人移管机制构建探讨》,载《环球法律评论》2009年第5期

2、梁玉霞:《中国区际刑事司法协助研究》

3、陈  安:《海峡两岸交往中的法律问题》

4、郭建安:《大陆被判刑人移管制度与海峡两岸被判刑人移管问题研究》,载《中国司法》2014年第1期

5、张  明:《被判刑人移管的基本原则和条件》,载《中国司法》2018年第12  期