中国自由贸易区建设的法律保障制度

发布时间:2015-03-11 09:37:20 作者:刘剑文 魏建国 翟继光

我国自1990年设立第一个保税区-上海外高桥保税区以来,已经相继设立了天津港保税区、深圳沙头角保税区、深圳福田保税区、深圳盐田港保税区、大连保税区、厦门象屿保税区、海口保税区、张家港保税区、广州保税区、宁波保税区、福州保税区、汕头保税区、青岛保税区和珠海保税区等15个保税区。设立保税区,是我国政府自设立经济特区、确定沿海开放城市和设立经济技术开发区之后的重大对外开放决策。保税区作为我国对外开放程度最高的特殊区域,在吸引外资、提高企业国际竞争力、促进整个国家市场化水平的提高等方面都发挥了重大的作用,为整个国家的对外开放和经济体制改革作出了积极的贡献。

  在我国加入WTO、改革开放向纵深发展的大背景下,保税区面临着新的挑战,同时也伴随着新的发展机遇。过去的十几年,在取得重大发展的同时,我国的保税区建设在管理体制、优惠政策、监管制度等方面尚存在许多问题。这些问题的存在,制约了保税区功能的发挥,使得国家设立保税区的真正意图并没有得到完全实现。我国已加入WTO,顺应国际上自由贸易的发展趋势,借鉴国外的通行做法,在我国已有相关立法的基础上,将我国已存在的保税区改造为自由贸易区,使其对国民经济和社会发展作出更大的贡献,应该是我们的正确选择。[4]自由贸易区的发展,健全的法律制度保障又是关键。本研究报告将从法治的视角,重点研究中国自由贸易区建设的法律保障问题。

一、法治与自由贸易区建设的互动关系

  保税区作为中国大陆开放度最大、开放层次最高,直接与国际市场接轨的“经济实验区”,实行的是全新的运行机制和管理体制。保税区的发展是和经济体制改革密切联系在一起的,设立保税区是我国在开办经济特区、经济技术开发区之后的又一重大改革举措。与经济特区、经济技术开发区相比,保税区的市场化程度更高,和国际接轨的要求也更高。现代经济是全球化的经济,又是法治化的经济。国际上主流市场经济的发展无不是由成熟的法治为其保障。作为我国市场化程度最高的保税区,其发展对法治的要求也应该是相当高的,保税区建设与法治之间具有密切的关系。

  我国已于2001年12月入世,在WTO体制下,如何进一步推进保税区建设是一个全新的理论和实践问题。保税区建设,既需要硬件方面的建设,更需要软件方面的建设,而在软件方面的建设中,法治建设是其中一个十分重要的方面。保税区建设对于我们正在进行的全国法治建设的宏伟工程来讲,也将是一个极好的实验基地和突破领域,搞好保税区以及将来的自由贸易区的法治建设将对我国整个法治建设的宏伟蓝图起到示范和推动作用。

  1.法治是自由贸易区建设的制度保障

  法治是一种由法律作为社会最高统治权威的社会治理模式,其具有突出的民主性、稳定性和合理性的优点,由此也决定了法治对于推动社会生产力的发展具有重大的作用,这已为无数的历史史实所证明。自由贸易区作为现代社会发展中一种“境内关外”的特殊经济区域,其发展目标是现代市场经济中的自由贸易区。现代市场经济无一不是高度发达的法治社会,因此,建设现代化的自由贸易区,没有高度发展的法治作为制度保障是不可能成功的。

  从理论的角度来讲,法治对于自由贸易区建设的制度保障作用主要体现在以下几个方面:

  (1)法治可以保障自由贸易区建设的正确方向。自由贸易区建设的方向可以从政治方向和经济方向两个方面来论述。从政治方向来讲,我们所建立的自由贸易区是社会主义的自由贸易区,其最终目的是为了建设社会主义市场经济服务的,是为社会主义现代化建设服务的,脱离了这个总的政治方向,自由贸易区建设就会走上邪路,就会发展到自己的反面。而要确保自由贸易区建设的正确政治方向,可以采取多种方式,如行政的方式、道德说教的方式等,但最重要、最强有力的方式是法治方式,即通过立法的方式把自由贸易区的政治方向予以明确,并通过各级立法和执法、司法活动把这一基本政治方向贯彻到自由贸易区建设的各个方面,从而确保自由贸易区建设的正确的政治方向。我国保税区建设的经济方向是自由贸易区。保税区与自由贸易区在功能定位、管理模式和运作方式等方面均有较大差异,要保障我国的保税区顺利地从保税区转向自由贸易区,需要立法、执法、司法以及工商、税务、海关、金融、外贸等各个领域、各个部门的通力合作,而要保障这些部门政策的统一和各实际执法部门的通力协作就必须采取法治的方式,而不能采取行政命令的方式。法治以其独特的稳定性和权威性可以顺利实现保税区功能定位、管理模式和运作方式的转换,可以顺利地各管理部门政策的协调统一和各实际执法部门的通力合作。

  (2)法治可以把自由贸易区建设中行之有效的政策、措施和制度法律化,保障自由贸易区健康发展。自由贸易区建设在我国是新事物,特别是在WTO体制下如何进一步推进自由贸易区健康发展更是一个全新的课题,因此,需要通过实践探索行之有效的政策、措施和制度。这些政策、措施和制度是从实践中总结出来的适合我国国情的,具有无法估量的价值,必须通过法律化的方式将其固定、稳定,并通过法律的稳定性、明确性、强制性来保证这些行之有效的制度能够在自由贸易区的建设中进一步予以完善和发展。我国社会主义建设的整体都具有摸着石头过河的特征,也具有不断总结经验教训的特征,这一特征在我国保税区建设中也是十分突出的,我国保税区的立法也是在国家原则性的政策下首先由各地制定地方性的法规和规章、制度,然后在总结实践经验的基础上予以提升,最终由中央通过行政法规或法律的形式予以固定和稳定,从而使保税区以及将来的自由贸易区法治建设在渐进中予以推进。

  从实践的角度来讲,国外类似我国保税区的自由贸易区和出口加工区都是先由国家制定相关的法律,然后再予以设立,采取“先立法,后设区”的模式,这样,这些经济区的运作就比较规范,实际效果也比较明显。而我国的做法是在没有相关法律规定的情况下,先建立保税区,保税区建立以后,也没有中央一级权威的立法对其予以规制,只有部委和地方省市一级制定的规范性文件对其予以调整。这样就使得保税区的运作很不规范,相关部门针对保税区制定的制度不尽协调,在管理体制、优惠政策、海关监管等方面各保税区的做法都不尽一致,弱化了保税区在整个市场经济体系中应有的作用。

  自由贸易区的建设需要法治的保障,需要健全的立法、执法、司法机制的保障。法治在国外自由贸易区的发展中发挥着重要的作用,如美国制定了《美国对外贸易区委员会通用条例》,土耳其制定了《土耳其自由贸易区法》,智利制定了《智利自由贸易区法》,韩国制定了《韩国自由出口区设置管理条例》,《欧共体海关法典》也有自由贸易区的相关规定,《京都公约》也专门对自由贸易区作了规定,等等。因此,为了推进我国自由贸易区建设的进程,为了在WTO体制下更快的发展自由贸易区,就必须加快自由贸易区法治建设的步伐,而最急迫的则是制定一部统一调整自由贸易区各种社会关系的中央级的行政法规或法律。

  2.自由贸易区建设是法治的突破口

  自由贸易区法治水平的提高有助于提升我国社会整体的法治水平。虽然党和国家提出了“依法治国”的治国方略,但是目前我国社会整体的法治水平还比较低,自由贸易区作为我国经济体制改革的示范区,在法治建设方面,也可以发挥其辐射和示范功能,其法治水平的提高也可以促进我国社会整体法治水平的提升。具体来讲,自由贸易区发挥这种示范区和突破口功能的途径主要包括以下两个方面:

  (1)自由贸易区高度的开放性和自由性为引进国外先进的法律制度提供了优越条件。自由贸易区是高度开放的区域,对世界所有国家开放;自由贸易区是高度自由的区域,基本上不受到海关的监管;自由贸易区是高度发展的区域,与世界经济高度接轨。这些优越条件可以使得自由贸易区可以更加容易地借鉴和吸收国外反映市场经济一般规律的先进的法律制度及其法治建设的成功经验,由此也就导致了自由贸易区的法治建设总体水平可以走在全国的前列。自由贸易区法治建设的这种超前性和探索性必然会对全国的法治建设起到一种示范和引导的作用,而且自由贸易区的成功经验可以推广到全国,自由贸易区的失败教训可以为全国所避免,由此,自由贸易区充分发挥了我国法治建设实验基地和示范区域的重要作用。

  (2)自由贸易区凭借其独特的优势地位可以成为我国法治建设的突破口。我国法治建设是前无古人的伟大历史工程,虽有西方法治建设的成功经验可以借鉴,但鉴于我国与西方在基本社会制度、历史传统、地理环境等基本条件的不同,如何借鉴以及如何探索适合我国特殊国情的法治建设模式一直是困扰我国改革者和决策者们的一大难题,而自由贸易区建设则很可能成为一个突破口。自由贸易区在保持我国国情特色的前提下,更多地与西方法治建设发达国家相接近,它实际上是界于我国与西方发达国家之间,因此,就更容易发挥这种中介作用,首先进行借鉴和探索法治建设模式的实验,这将比全国直接借鉴和探索来得容易。其次,自由贸易区地区面积不大,进行实验的成本和风险与全国相比,相对较小,再加上自由贸易区数量众多,可以分别探索不同的法治建设的模式,从而为全国法治建设模式的选择提供了参照和比较的对象。美国法官布兰代斯有一段常被人引用的话:“如果某个州的人民愿意,就可以把自己这个州作为实验室,进行新的社会和经济的试验,而对这个国家的其他州都毫无危险。这是联邦制令人高兴的事情之一。”[29]布兰代斯法官这里论述的美国联邦制的优点同样适用于自由贸易区进行法治建设的创新与实验。再次,自由贸易区监管相对宽松,进行法治建设实验的阻力和障碍较小,更容易推陈出新、与时俱进。自由贸易区的这些得天独厚的优越条件完全可以充当我国法治建设突破口的重任,这将是我国的自由贸易区在发挥经济建设作用的同时所发挥的一项其意义决不压于经济建设作用一大历史作用,自由贸易区的法治实验将在我国法治建设的历史上写下庄严的一章。

二、中国自由贸易区的雏形-保税区法律保障制度概况

 我们主张,将我国已存在的保税区按照国际通行做法改造为自由贸易区,因此,在这里,我们将保税区视为中国自由贸易区的雏形。我国的保税区法律保障制度基本上都是在各保税区设立之后,逐步制定出来的。在中央层面,目前与保税区相关的比较重要的立法有:1990年9月8日由国务院批准,1990年9月9日海关总署发布的《中华人民共和国海关对进出上海外高桥保税区保税区货物、运输工具和个人携带物品的管理办法》(已失效);1997年6月10日由国务院批准,1997年8月1日由海关总署发布的《保税区海关监管办法》;由国家外汇管理局1995年12月18日发布的《保税区外汇管理办法》(为适应保税区外汇管理新形势,国家外汇管理局于2002年7月25日对该办法进行了修订);此外,外经贸部、财政部、国家税务总局等部委在其制定的文件中也规定了一些与保税区相关的规则。在地方一级立法中,上海市制定了《上海外高桥保税区条例》和《上海市外高桥保税区管理办法》、深圳市制定了《深圳经济特区福田保税区条例》和《深圳经济特区福田保税区管理规定》、天津市制定了《天津港保税区管理条例》、海南省制定了《海南省海口保税区管理办法》、厦门市制定了《厦门象屿保税区条例》、广东省制定了《广东省保税区管理条例》、山东省制定了《山东省青岛保税区管理条例》、珠海市制定了《珠海市珠海保税区条例》、宁波市制定了《宁波保税区管理办法》、大连市制定了《大连保税区管理条例》和《大连保税区管理办法》、福州市制定了《福州保税区条例》、厦门市制定了《厦门象屿保税区条例》,山东省制定了《山东省青岛保税区管理条例》,等等。此外,各个保税区所在地地方还制定了一些相关的制度,如天津保税区的《天津港保税区投资企业审批和登记规定》、《天津港保税区土地管理规定》、《天津港保税区劳动管理规定》、《天津港保税区保税科技产业发展中心优惠政策》,大连保税区的《大连保税区企业登记审批管理办法》,宁波保税区的《宁波保税区管委会关于鼓励电子信息产业投资的补充规定》、《中华人民共和国杭州海关对进出口宁波保税区货物、物品和运输工具的监管实施细则》,厦门象屿保税区的《中华人民共和国厦门海关对进出厦门象屿保税区的货物、物品和运输工具的监管和征免税实施细则》,等等。

  这些中央及地方立法对保障我国保税区的良好运行起到了重要作用,为构建我国自由贸易区的法律保障制度也具有重要的参考作用。下文将从保税区的定位和功能、一般法律原则、管理体制、投资和企业法律制度、房地产法律制度、贸易法律制度、金融法律制度、税收法律制度、监管法律制度等几方面对我国现有的保税区法律保障制度予以概述。

  1.保税区的定位和功能

  《上海外高桥保税区管理办法》第2条将保税区界定为,保税区位于上海市浦东外高桥地区,是一个封闭式的综合性开放区域。第3条将保税区的功能界定为,主要发展对外贸易和转口贸易、港口、仓储、出口加工以及金融服务等业务。《深圳经济特区福田保税区条例》、《深圳经济特区福田保税区管理规定》第2条规定,福田保税区是经国务院批准设立的特殊经济区域。保税区位于深圳经济特区的福田区,东起皇岗口岸,西止新洲河东岸,南沿深圳河北岸,北止保税区配套生活区的隔离线,实行全封闭管理。《深圳经济特区福田保税区条例》第3条规定,保税区主要发展国际贸易、仓储业、高科技和技术先进工业,相应发展金融、商贸服务、交通运输、通讯、信息等第三产业。《深圳经济特区福田保税区管理规定》第4条规定,保税区内可以开展国际贸易,兴办高科技和技术先进型工业,举办金融业、信息业、仓储业以及国家法律、法规允许的其他第三产业。《宁波保税区管理办法》将保税区的定位和功能集中规定在第2条,具体内容是,经国务院批准设立的宁波保税区是由海关监管下的综合性对外开放区。保税区内允许从事国际贸易和为国际贸易服务的货物加工、包装、运输、商品展销以及金融、保险等业务。《珠海市珠海保税区条例》第2条规定,本条例所称保税区,是指经国务院批准设立的珠海保税区,位于珠海市洪湾工业区内,是由海关监管的特定区域。第3条规定,保税区主要发展出口加工、保税仓储、转口贸易等业务。《天津港保税区管理条例》第2条规定,经中华人民共和国国务院批准设立的天津港保税区,是海关监管下的综合性对外开放的境内关外特定经济区域。第3条规定,保税区建立国际贸易市场,实现国内市场和国际市场的对接。保税区以发展第三产业为主(即以贸易为导向,物流为基础),发展第二产业为辅。保税区主要开展国际贸易和为国际贸易服务的货物加工、整理、包装、运输、仓储、商品展销、商品零售以及房地产、金融、保险等业务。《福州保税区条例》第2条规定,经中华人民共和国国务院批准,在福州经济技术开发区内设立福州保税区。保税区位于福州市马尾港,是一个封闭式的综合性对外开放区域。保税区与非保税区之间的分界线设置完善的隔离设施。第3条规定,保税区主要发展对外贸易、转口贸易、出口加工、仓储运输业务。保税区允许从事金融、保险、期货、商品展销及其它为保税区生产生活服务的业务。《大连保税区管理条例》第2条规定,经中华人民共和国国务院批准设立的大连保税区,是海关监管下的综合性对外开放的境内关外特定区域。保税区主要发展对外贸易、转口贸易、过境贸易和加工出口服务,以及为贸易服务的加工整理、包装、储存、运输保险、商品展销、商品零售等业务。《山东省青岛保税区管理条例》第2条规定,经国务院批准设立的青岛保税区是由海关监管的设有隔离设施,实行特殊管理的综合性对外开放区域。第3条规定,保税区应当按照国家法律、法规的规定,借鉴国家自由贸易区通行规则,发展对外贸易、转口贸易、加工贸易和高科技产业,兴办仓储、运输、商品展销、商业零售、金融、保险、信息、房地产以及其他第三产业。《广东省保税区管理条例》第2条规定,保税区是经国务院批准,由海关监管的综合性对外开放的特定经济区域。第3条规定,保税区主要发展进出口贸易、转口贸易、加工贸易、仓储物流、高科技和技术先进工业,相应发展货物运输、商品展示和销售以及金融等业务。《保税区外汇管理办法》第2条规定,本办法所称保税区,是指经国务院批准在中华人民共和国境内设立的、海关实行封闭监管的特定区域。《保税区海关监管办法》第3条规定,保税区是海关监管的特定区域。海关依照本办法对进出保税区的货物、运输工具、个人携带物品实施监管。保税区与中华人民共和国境内的其他地区之间,应当设置符合海关监管要求的隔离设施。《中华人民共和国海关对进出上海外高桥保税区货物、运输工具和个人携带物品的管理办法》第2条规定,上海外高桥保税区为海关监管区,海关在保税区内依法执行监管任务。保税区与非保税区分界线设置完善的隔离设施。《中华人民共和国厦门海关对进出厦门象屿保税区的货物、物品和运输工具的监管和征免税实施细则》第2条规定,象屿保税区为海关监管区。第3条规定,保税区与非保税区之间的分界线应设置完善的隔离设施。《中华人民共和国杭州海关对进出口宁波保税区货物、物品和运输工具的监管实施细则》第2条规定,宁波保税区为海关监管区。第3条规定,保税区与非保税区之间的分界线应设置完善的隔离设施。

 从如上法律规定可以看出,目前我国将保税区一般界定为海关监管的特殊区域,强调保税区和非保税区之间应设置完善的隔离设施。其中《天津港保税区管理条例》和《大连保税区管理条例》还强调保税区是“境内关外”特定经济区域,“境内关外”是国际上自由贸易区的重要特征之一。在保税区的功能方面,强调贸易和加工并重,侧重贸易,同时注重其他为贸易和加工服务的辅助功能。

  2.一般法律原则

  各保税区立法虽然不够完善,但是在总则部分还是注意到了一般法律原则的重要性,并制定了一些具体条文。《上海外高桥保税区管理办法》第4条规定,国家依法保护保税区内中外投资者的合法权益。保税区内的公司、企业、办事机构、其他经济组织和个人,必须遵守中华人民共和国的法律、法规和本市的有关规定。《深圳经济特区福田保税区条例》第4条规定,保税区内的法人、其他经济组织及个人,必须遵守中国人民共和国的法律、法规。保税区内投资者的合法权益受法律保护。《厦门象屿保税区条例》第5条规定,保税区的企业、其它经济组织、机构和个人,必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例,其合法权益受法律保护。《广东省保税区管理条例》第4条规定,投资者在保税区内的资产、应得利润和其他合法权益,受国家法律、法规和本条例的保护。保税区内的单位和个人必须遵守国家法律、法规和本条例,不得损害国家和社会公共利益。《山东省青岛保税区管理条例》第4条规定,境内外的企业、机构以及其他经济组织和个人,经批准均可在保税区投资兴办企业和设立机构,其合法权益受法律保护。《大连保税区管理条例》第4条规定,保税区内的企业、其他经济组织、代表机构和个人,必须遵守中国法律、法规和条例,其合法权益受法律保护。《天津港保税区管理条例》第4条规定,保税区的企业、其他经济组织、代表机构和个人,必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例,其合法权益受法律保护。《福州保税区条例》第5条规定,保税区内投资者的合法权益受法律保护。企业、机构和个人必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例的有关规定。严禁利用保税区进行走私等违法活动,违者按国家法律、法规的规定查处。《珠海市珠海保税区条例》第5条规定,保税区内投资者的合法权益受法律保护。《宁波保税区管理办法》第3条规定,保税区内中外企业、办事机构、其他经济组织或个人,必须遵守国家法律、法规和本办法,同时他们的合法权益受法律保护。

  概括起来,这些立法强调的一般法律原则主要有:遵守法律原则和合法权益受法律保护原则。

  3.管理体制

  相关的保税区管理条例或管理办法一般都设专章规定管理体制问题。在具体细节上,各保税区又有不同的做法。

  《上海外高桥保税区管理办法》第5条规定,保税区由上海市人民政府批准设立的管委会实行统一管理。其主要职权有:制定和修订保税区发展规划、制定和发布保税区的管理细则、审批保税区内的投资项目、负责保税区内有关环保、土地、工商行政及公共设施和公益事业等方面的管理工作等。第6条规定,在保税区封闭线的出入境处和进出非保税区的通道处设立海关、边防检查站。为处理保税区内的有关事务,在区内设立海关、税务、公安等管理机构。第7条规定,设立保税区开发公司,从事保税区内市政设施建设和房地产经营;为保税区内企业提供生活服务;协助投资者兴办企业,并帮助联系水、电、煤气及通信设施等的供应工作。《深圳经济特区福田保税区条例》第5条规定,深圳市福田保税区管理局是市政府派出机构,代表市政府管理保税区的各项行政事务。在第6条规定了管理局的主要职权,和上海外高桥保税区管委会相比,其增加的职权主要有:负责保税区及生活区土地规划、基础设施和公用事业项目的开发,办理土地使用权出让、转让有关手续;负责保税区及生活区供水、供电等公用事业的管理;发布保税区的投资导向目录,协助市工商行政管理部门办理企业登记及其它管理事宜;负责保税区的劳动人事管理;负责保税区的国有资产的管理;负责保税区及生活区环境保护工作;办法保税区中方人员因公短期出国和赴港、澳及境外培训的报批手续;协调海关、边防检查、税务、外汇、公安、卫生检疫、动植物检疫、商品检验等管理机关在保税区开展业务;等等。第10条规定,海关、边防检查机关在保税区内设立派出机构,依法行使职权。第11条规定,卫生检疫、动植物检疫、商品检验机关经管理局同意在保税区设立办事机构或配备专职人员,在进出境通道以外的区域依法检验。《天津港保税区管理条例》第5条规定,天津市人民政府设天津港保税区管委会,并由其代表市人民政府对保税区实行统一管理。第6条规定,保税区管委会实行主任负责制。第7条规定了和上海市外高桥保税区管委会和深圳福田保税区管理局大致类似的职权,其中强调实施保税区的行政管理;协调海关、税务、金融、商品检验、卫生检疫、动植物检疫和公安等部门在保税区的工作。第8条规定,有关部门在保税区设立驻区行政管理机构,除经市人民政府批准外,须事先征得保税区管委会的同意。《大连保税区管理条例》第5条规定,保税区设立管委会,在大连市人民政府领导下,对保税区的行政事务实施统一管理。其主要职权和上面提到的管委会或管理局的主要职权基本一致。第6条规定,在保税区内设立海关和保税区管委会认为必要的其它行政管理机构,依法行使职权。第7条规定,市人民政府有关部门,应加强对保税区管委会所属职能机构的业务指导,支持保税区管委会对保税区实施统一管理。《山东省青岛保税区管理条例》第5条规定,青岛保税区管委会是青岛市人民政府的派出机构,统一管理保税区的行政事务,在其主要职权中强调,管理保税区的财政、劳动人事、土地、房产、交通运输、公用事业等行政事务,协助海关对保税区进行监管。第6条规定,税务、工商、质量技术监督、出入境检验检疫、外汇管理等部门可以在保税区设立机构。第7条规定,保税区与青岛港前湾港区实行统一规划管理。第8条规定,保税区实行独立核算的财政收支管理。广东省有6个保税区,《广东省保税区管理条例》强调了对保税区进行宏观管理的重要性,其第5条规定,全省保税区综合协调管理工作,由省人民政府指定有关部门负责。保税区所在地市人民政府有关行政管理部门,在各自的职责范围内协调实施本条例。其他方面的规定和前述各保税区基本一致。《厦门象屿保税区条例》第6条规定,保税区设立管委会,是厦门市人民政府的派出机构,代表市政府对保税区实行统一管理。在管委会的职责方面,强调行政管理涉及核发证照的,由有关主管部门授权或委托管委会办理。第8条规定,管委会实行主任负责制,主任由市人民政府任命,对市人民政府负责。

从上述法律规定可以看出,各保税区管理条例或管理办法均强调保税区管委会或管理局对保税区行政事务的综合管理,强调保税区管委会的权威性,同时也注意管委会和海关、税务、商检等部门的相互配合。值得注意的是,这些规定都注重对每一个保税区的微观管理,除《广东省保税区管理条例》之外,由于受立法级次的限制,都没有对保税区进行宏观管理的内容。在我国已有15个保税区的情况下,加强对保税区进行宏观管理的立法是十分必要的。

  4.投资和企业法律制度

  我国保税区的相关立法都规定了较之其他区域比较优惠的投资和企业制度,在企业的设立和经营管理等方面都规定了一些具体的制度。

  《上海市外高桥保税区管理办法》第8条规定,除经国家规定的主管部门批准外,保税区内出口加工企业的产品应当全部外销。第10条规定,允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业性简单加工。但须事先经海关批准。《深圳经济特区福田保税区条例》第三章企业设立及管理部分规定,市政府鼓励投资者在保税区兴办高科技和技术先进型工业企业,并享受有关优惠待遇。投资者在保税区内经批准可以设立贸易企业,从事商贸活动。投资者在保税区可以设立仓储企业,开展保税仓业务。国内外信息机构在保税区内可以设立分支机构或办事处,开展咨询业务。经金融主管部门批准,国内外金融、保险机构可以在保税区内设立营业机构或办事处,开展金融、保险业务和联系、咨询服务。保税区内禁止设立污染环境、高能耗、高耗水或劳动密集型企业。《深圳经济特区福田保税区管理规定》第40条规定,投资者在保税区内设立企业或代表机构,按照下列程序办理:由管理局代表工商行政管理机关按照管理局发布的投资导向目录,依法予以核准登记;特区法规、规章规定的特定行业须经市政府有关主管部门审批的,由有关主管部门委托管理局审批。《天津港保税区管理条例》第三章企业权利和义务部分规定,保税区企业的建设工程设计方案,须经保税区管委会批准。对环境有污染或者职业危害的建设项目,应当按照国家和本市的有关规定办理。保税区企业建设工程,可以自行在国内外招标。保税区企业提出申请,经财政税务部门批准,可以缩短固定资产折旧年限。《大连保税区管理条例》第8条规定,在保税区兴办企业,应向保税区管委会提出申请,经批准后分别办理土地使用证书、营业执照、税务登记手续。第11条规定,允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业简单加工,改造零部件组装或商品展示。《福州保税区条例》第9条规定,企业的建设工程设计方案须符合保税区总体规划,并报管委会备案。第11条规定,允许在保税区内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业性简单加工。第12条规定,企业可以从事本企业生产用原材料、零配件和自用的设备、办公用品、交通工具的进口和产品的出口,可以直接对外承接与生产相关的加工业务。第13条规定,企业可直接向非保税区地区购买生产出口产品所需的原辅材料、零配件、配套件、包装物及半成品。采用上述料、件加工增值的产品出口,经管委会确认后,视同保税区产品出口,享受保税区优惠待遇。《厦门象屿保税区条例》在第三章企业设立及管理部分规定,投资者在保税区内申办企业,直接向管委会办理工商注册登记,并办理海关、税务等登记手续。兴办特定行业的企业,按法律、法规规定须经市人民政府有关主管部门审批的,由有关主管部门委托管委会审批。保税区设立保税生产资料市场,经营综合性生产资料并允许供应非保税区。允许在保税区内进行货物分级、包装、分装、挑选、刷贴商标等商业性加工。保税区企业可以承揽非保税区企业和其他经济组织的加工业务;可以委托非保税区企业加工产品。《山东省青岛保税区管理条例》第15条规定,区内企业提出申请,经主管机关批准,可缩短固定资产折旧年限。第17条规定,区内企业因特殊需要,经海关批准,可以将进口的原材料或半成品委托非保税区企业加工,加工的成品应在合同规定期限内,全部运回保税区。产品和料、件进出保税区时,应向海关申报,并按规定办理核销手续。

从以上法律规定可以看出目前在保税区实行的一些共通性的企业制度,如在多个保税区,保税区管委会获得授权进行投资的审批和工商注册登记,体现了管委会在保税区管理体制中的权威性;容许企业在区内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业性简单加工;允许企业承揽非保税区企业和其他经济组织的加工业务,允许保税区企业委托非保税区企业加工产品;保税区企业可以申请缩短固定资产折旧年限等。

  5.房地产法律制度

  保税区的房地产法律制度和区外有所不同,有关保税区管理条例或管理办法对保税区房地产制度作了规定,有的地方还专门制定了针对保税区的土地制度。

  《深圳经济特区福田保税区条例》第四章土地开发及房地产管理部分规定,保税区的土地属国家所有,实行有期限、有偿使用制度。不同用途的土地使用年限按法律、法规的规定执行。保税区土地使用权的取得,由管理局同申请人签订书面的土地使用权出让合同,土地使用者按合同约定向管理局缴纳地价款。土地使用者自出让合同生效之日起一年内未开发利用土地的,管理局无偿收回土地使用权。需要改变土地用途的,须经管理局批准,并办理有关用地手续。保税区的房地产转让、出租和抵押,应当到管理局办理登记,并依法纳税。土地使用者应当向管理纳土地使用费。管理局收取的地价款、土地使用费,应当用于保税区土地开发和基础设施建设,不得挪作他用。《厦门象屿保税区条例》第42条规定,在保税区需要用地的,应向管委会提出用地申请,并由管委会负责统一办理有关用地手续。第44条规定,投资者依法取得的保税区土地使用权及其建筑物可依法转让、出租、抵押和继承,但须向管委会登记,并依法纳税。《天津港保税区土地管理规定》第5条规定,企业、代表机构或者个人需要使用土地,应当向天津港保税区管委会提出用地申请,经批准后,到保税区土地管理部门办理有关手续,进行土地登记,领取土地使用证书。第6条规定,转让、出租、抵押土地使用权及其相关的地上建筑物、其他附着物的,或者终止土地使用权的,应当向保税区土地管理部门、房产管理部门办理登记。第7条规定,土地使用权出让,是指保税区管委会代表国家以土地所有者的身份,将保税区的土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向保税区管委会支付土地使用权出让金的行为。

  由上述规定可以看出,和非保税区的土地使用权出让由土地管理部门代表国家不同,在保税区,一般由保税区管委会代表国家和土地使用者签订土地使用权出让合同,有关转让、出租、抵押行为的登记一般也在管委会进行。这些规定体现了保税区和非保税区的不同,表明了保税区管委会在保税区管理体制中具有权威性。

  6.贸易法律制度

  保税区最显著的特点之一就是贸易方面的自由化,这具体通过相关的法律规定来实现。有关保税区立法都有相关的规定。

  《上海市外高桥保税区管理办法》第四章外贸管理部分规定,允许经国家主管部门批准的保税区内的贸易企业,从事转口贸易和为保税区内的企业代理生产用的原材料、零配件进口及产品出口。允许保税区内的生产性企业从事本企业生产用原材料、零配件、设备的进口和为产品的出口;允许其直接对外承接与生产相关的加工业务。国家规定统一经营的出口商品或外国对我国实行被动配额的商品,一般不应在保税区内生产出口。凡涉及进口许可证管理的货物,从国外进入保税区时,免领进口许可证;如果运入非保税区使用,则应按国家现行规定申请和交验进口许可证。凡涉及出口配额和出口许可证管理的货物,从非保税区运入保税区时,应按国家现行规定申请配额、许可证,海关凭许可证放行。《天津港保税区管理条例》第18条规定,保税区企业有权依法从事国际贸易。第19条规定,允许保税区企业生产、经营的货物、物品进口和出口。第20条规定,外国对我国实行被动配额的商品从保税区出口,实行配额管理。涉及进出口许可证管理的货物,从国外运入保税区和从保税区运往国外时,免领进出口许可证;运往非保税区或者从非保税区运入保税区时,按照国家规定办理。《大连保税区管理办法》第四章贸易管理部分规定,保税区内外商投资企业和有外贸经营权的国内企业有权从事国际贸易。区内其他企业经有关部门批准,可从事转口贸易。国家实行出口配额和出口许可证管理的货物,从境内非保税区运入保税区,应按国家规定办理出口配额和出口许可证。国家实行进口许可证管理的货物,从境外运入保税区和从保税区运往境外时,免领进出口许可证。如由保税区运往非保税区使用,应按有关规定向海关交验进口许可证及有关批准文件。其他保税区管理条例或管理办法也规定了大致类似的贸易制度。

从上述规定可以看出,贸易制度部分主要解决的是对外贸易经营权及配额和进出口许可证方面的问题。

  7.金融法律制度

  健全的金融制度是保税区各项功能得以正常发挥的重要前提条件,这些制度主要体现在外汇使用、金融机构准入和企业融资等方面。有关保税区立法也有相关的规定。

  《上海市外高桥保税区管理办法》第18条规定,经中国人民银行批准在本市设立的国内银行和外(合)资金融机构,允许进入保税区设立营业机构,经营区内外币、外汇业务。保税区货币管理办法,将依照国家有关管理规定另行制定并颁布。第19条规定,允许保税区内中资企业开设外汇现汇账户,其经营所得外汇,税外余额自企业成立起5年内全部归企业所有,存入外汇现汇账户。《大连保税区管理条例》第23条规定,经中国人民银行及其分支机构批准,国内外金融机构可在保税区设立营业机构,经营金融、保险业务。第24条规定,保税区内企业开设外汇现汇账户、外汇收支、外汇计价和结算,按国家有关保税区外汇管理的办法管理。《深圳经济特区福田保税区条例》第44条规定,保税区内的企业可以开设外汇现汇账户。没有外汇账户或者外汇账户资金不足的企业,可以按规定向指定银行购汇。第45条规定,经金融主管部门批准,保税区内的外资银行可以经营人民币业务。第47条规定,保税区内企业之间可以以外币计价结算。《天津港保税区管理条例》第五章金融和保险部分规定,经国家金融管理机关批准,国内外银行和保险企业,可以在保税区设立营业机构。外国投资者从保税区企业取得的利润和其他正当收益,外国职工工资收入和其他正当收入,凭完税证明可以汇往国外。保税区企业向国外筹借外汇资金,或者向国内的外资银行、中外合资银行筹借外汇资金,按照国家的有关规定办理。保税区企业可以依照国家有关规定,在外汇市场进行外汇买卖。其他保税区管理条例或管理办法也有类似的规定。《保税区外汇管理办法》对外汇登记及外汇年检、外汇账户的开立、使用及管理、外汇收支和结售汇管理等作了详细的规定。

  在企业融资方面,《天津港保税区保税科技产业发展中心优惠政策》的规定颇有特色。该《优惠政策》第2条规定,保税区管委会每年拨出可支配财政收入的5%,在预算支出中设立“天保科技发展金”,支持企业的研究开发、高新技术成果产业化和鼓励高级人才入区。第5条规定,进驻保税科技中心的高新技术企业,其办公、实验用房,第一年由“天保科技发展金”给予补贴,实行零租金,第二年和第三年由“天保科技发展金”补贴正常租金的60%和20%。第7条规定,经保税区管委会批准,在保税科技中心设立的国家级工程技术研究开发中心,由保税区“天保科技发展金”提供500万元人民币资助;对设立的省级工程技术研究开发中心,由保税区“天保科技发展金”提供300万元人民币资助。第8、9条规定,“天保科技发展金”对高新技术企业和高新技术产业化项目给予一定的财政支持。

  8.税收法律制度

  实行税收优惠是保税区吸引中外投资者的重要手段,因此,税收法律制度也就成为相关保税区立法的重要内容。

  《上海外高桥保税区条例》第八章税收规定部分规定,从境外运入保税区的下列货物、物品,除国家另有规定外,免征关税和进口环节税:进口货物;转口货物;保税区内储存货物;保税区内企业生产所需原材料、零部件、包装物件;保税区内建设项目所需机器、设备和基建物资;保税区内企业、机构自用的机器、设备和合理数量的办公用品、燃料、维修零配件。从保税区运往境外的货物,免征关税,国家另有规定的除外。经保税区出口的货物,依照国家有关出口退税的规定予以退税。从保税区运往非保税区的货物,除国家另有规定外,参照国家货物进口的规定,征收关税和环节税。保税区生产供区内销售或者运往境外的产品,免征生产环节税。对销往非保税区的产品征收产品的生产环节税,按照产品所含境外料、件的比例征收关税、进口环节税。除第37条至第42条规定外,其他经营活动依照国家和本市对浦东新区的税收规定执行。此外,还规定了所得税方面的优惠制度。

《天津港保税区管理条例》第六章税收优惠部分规定,保税区企业享受以下优惠:国家给予保税区企业的各项税收优惠;国家给予经济技术开发区企业的各种税收优惠;国家和天津市给予保税区外企业的有关税收优惠;国家认可的其他保税区实行的税收优惠。《天津港保税区管理办法》第六章税收优惠部分规定,从境外运入保税区的货物,除国家另有规定的外,免征关税和进出口环节的工商统一税或产品税(增值税),或者保税。经保税区转口出境的货物,免征关税。免税进入保税区的货物运往境内非保税区时,照章征收关税、进口环节的工商统一税或产品税(增值税)。保税区内企业产品运往境内非保税区或境内非保税区的货物运入保税区,按海关规定办理。除国家另有规定外,保税区内企业生产的产品运往境外时,免征关税和生产环节的工商统一税或退还已征的产品税(增值税);产品在保税区内销售时,免征生产环节的工商统一税或产品税(增值税)。保税区企业按国家有关规定和天津港保税区税收优惠的若干规定,享受所得税的减免优惠。

  《大连保税区管理办法》第六章税收管理部分规定,从境外进入保税区的货物,除国家另有规定外,免征关税和工商统一税或产品税(增值税)。经保税区转口出境的货物,免征关税和工商统一税或产品税(增值税)。免税进入保税区的货物再运往境内非保税区时,按规定征收关税和工商统一税或产品税(增值税)。从境内非保税区进入保税区的货物,经检验符合出口条件的,免征生产环节的工商统一税或退还已征的产品税(增值税)。出口应税货物,应照章纳税。保税区企业生产的产品,除国家另有规定外,按下列规定免税或征税;产品运往境外的,免征关税和生产环节的工商统一税或产品税(增值税);产品在保税区内销售的,免征生产环节的工商统一税或产品税(增值税);产品经批准运往境内非保税区的,应按规定征收关税和工商统一税或产品税(增值税)。保税区内的企业除享受保税区的税收优惠外,还可享受开发区的税收优惠政策。

  其他保税区管理条例或管理办法也规定了大致类似的税收优惠制度。

  《天津港保税区保税科技产业发展中心优惠政策》在税收方面的规定很有特色。具体的制度有:保税区管委会每年拨出可支配财政收入的5%,在预算支出中设立“天保科技发展金”,支持企业的研究开发、高新技术成果产业化和鼓励高级人才入区。鼓励国内外风险投资公司在保税区设立风险投资机构。凡对保税区科技主管部门认定的高新技术企业和高新技术成果产业化项目的投资额占被投资企业资本金20%以上的,对其股权分利免征企业所得税,并按该分利额50%抵扣风险投资机构自身的计税利润,减征企业所得税3年。凡在保税区注册的,对保税科技中心高新技术产业领域的投资额占其总投资额的比重不低于70%的,可比照高新技术企业享受税收及其他优惠政策。高新技术企业和高新技术成果产业化项目新建或新购置的生产经营场所,自建成或购置之日起5年内免征房产税。经保税区管委会批准,在保税科技中心设立的国家级工程技术研究开发中心,由保税区“天保科技发展金”提供500万元人民币资助;对设立的省级工程技术研究开发中心,由保税区“天保科技发展金”提供300万元人民币资助。经认定的高新技术产业化项目,从认定之日起5年内,保税区“天保科技发展金”给予相当于该项目每年缴纳的营业税、企业所得税、增值税保税区留成部分的财政扶持;之后5年,保税区“天保科技发展金”给予相当于该项目每年缴纳的营业税、企业所得税、增值税保税区留成部分50%的财政扶持。经保税区科技主管部门认定,在保税科技中心经营的计算机软件开发企业,从认定之日起10年内,保税区“天保科技发展金”给予相当于免征企业所得税(保税区留成部分)的财政扶持。并从认定之日起5年内,保税区“天保科技发展金”给予相当于实际缴纳房产税、增值税保税区留成部分、营业税、城建税的财政扶持。之后5年,保税区“天保科技发展金”给予相当于实际缴纳房产税、增值税保税区留成部分、营业税、城建税50%的财政扶持。由经认定的高新技术成果产业化项目组建的新企业,所发生的工资总额可按规定据实列支,不受计税工资的限制。高级人才从事高新技术成果转化所获得的奖励和股权收益,若再用于直接投资高新技术成果产业化项目,全部免征个人所得税。

 9.监管法律制度

  保税区旨在促进贸易自由化,适当的监管制度对保税区功能的正常发挥具有重要意义。

  《上海外高桥保税区管理条例》第五章出入管理部分规定,货物、物品从境外直接运入保税区,或者从保税区直接运往境外,应当向保税区海关备案。影响安全、卫生、环境保护的货物,应当接受法定检验。货物、物品从保税区运往非保税区视同进口,由非保税区运入保税区视同出口,并办理进出口手续。从非保税区运入供保税区内使用的机器、设备、零部件、原材料、运输工具、建筑材料及办公用品等,由保税区海关登记放行。机动车出入保税区,凭管委会的公安部门签发的通行证件在指定的卡口出入,并接受卡口检查站的检查。承运保税货物的货车还应当符合海关规定的监管条件。国际航行船舶停靠或者驶离外高桥港区码头,应当事先向港口管理机构提出申请,并接受口岸检查。人员出入保税区,凭管委会的公安部门准予使用的有效证件,在指定的卡口进出。未经管委会批准的人员不得在保税区内居住。

  《广东省保税区管理条例》第11-13条规定,机动车出入保税区,凭管委会签发的通行证件在指定的闸口出入,并接受海关检查。出入保税区人员,凭管委会准予使用的有效证件,在指定的闸口进出。除安全保卫人员外,其他人员不得在保税区内居住。

  《深圳经济特区福田保税区管理规定》第四章对出入保税区人员、货物及运输工具的监管部分规定,进出保税区的货物、运输工具和个人携带物品由九龙海关依照《中华人民共和国海关法》及本规定和中华人民共和国和国海关总署的有关规定进行监管。进出保税区的人员由边防检查机关和海关依照国家有关规定及本规定实施检查管理。从境外进入保税区或从保税区出境的人员、货物、车辆经保税区一号专用通道通过;从特区进入保税区或从保税区进入特区的货物、车辆经保税区二号专用通道通过。进出口保税区的运输工具和其他车辆,凭管理局核发的标志或认可的证件通行。从各税区出境的货物依法办理出口手续;从保税区运往特区的货物依法办理进口手续。从境内非保税区运入保税区供区内行政管理机关、企业及其工作人员使用的机器、设备、运输工具、建筑材料、原辅材料及办公用品等,由海关登记验放。国家卫生检疫、动植物检疫机关根据需要对从保税区出入境的人员、物品依法实施检疫。从保税区进出口的商品由国家商品检验机关依法实施检验。外籍人员、华侨及港、澳台同胞凭本人有效护照、证件,从一号专用通道进出保税区。已进入保税区的外籍人员、华侨及港、澳、台同胞可持本人有效护照或证件,从保税区进入特区。国内人员可持管理局核发的通行证,行返于保税区与境内非保税区。国家禁止出入境的物品不得进入保税区。

  其他保税区管理条例或管理办法也作了大致类似的规定。

  由国务院批准、海关总署发布的《保税区海关监管办法》对海关监管作了更详细的规定,具体包括对保税区与境外之间进出货物的监管、对保税区与非保税区之间进出货物的监管、对保税区内货物的监管、对保税区加工贸易货物的管理、对进出保税区运输工具和个人携带物品的监管等。

  综上所述,我国现有的保税区立法对保税区的定位和功能、一般法律原则、管理体制、投资和企业法律制度、房地产法律制度、贸易法律制度、金融法律制度、税收法律制度、监管法律制度等都作了相应的规定,这些规定对保障保税区的正常运转发挥了重要作用,但和建设自由贸易区的要求相比,这些制度还有许多不相适应的地方,因此,有必要借鉴国际上自由贸易区建设的法律保障制度。

三、构建中国自由贸易区建设的法律保障制度 

  在WTO体制下,将我国已有的保税区按照国际上的通行做法改造为自由贸易区,应该是我们的正确选择。我国保税区立法尽管不够完善,但已形成一定规模,形成了一些适合我国国情的法律保障制度。本部分拟在分析我国保税区立法和国际上自由贸易区立法的基础上,为构建中国自由贸易建设的法律保障制度提出建议。 

  (一)立法模式 

  目前关于保税区的立法,中央层面的立法很少,仅有《保税区海关监管办法》和《保税区外汇管理办法》等规章。各个保税区的设立也不是在统一的中央立法的前提下予以设立,而是根据国务院的相关批复设立的。[70]在未来自由贸易区的立法方面,我们的设想是,先进行中央层面的立法,然后在中央立法的指导下,完善地方立法。最终形成有关自由贸易区的法律、法规、规章等协调配合的法律体系。 

  目前最为紧迫的是中央层面的立法。我们建议先由国务院制定《中国自由贸易区条例》(以下简称《条例》),然后在此基础上,由全国人大或全国人大常委会制定《中国自由贸易区法》。[71] 

  我们认为,关于制定《条例》的具体操作方法,可以从两个角度入手:一是将以往的中央和地方有关保税区的立法中行之有效的制度吸收到《条例》中来;一是根据国际惯例和国际通行做法进行制度引进和制度创新。在具体的规定方式上Ω弥饕娑ㄓ泄刈杂擅骋浊奶厥庵贫龋杂谝话阈灾贫仁视萌ㄐ械钠渌晒娣都纯桑挥斜匾谧杂擅骋浊牧⒎ㄖ兄馗垂娑ā!?/p> 

  (二)立法指导思想 

  立法指导思想,是立法主体据以进行立法活动的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者的法意识在立法上的集中体现。[72] 

  统治阶级在立法活动中,之所以要以一定的理论思想作为指导,是因为立法是一项极为重要的国家活动,既具有鲜明的政治性,同时也要求具有高度的科学性和合理性。为了更好的集中统治阶级的共同意志,科学的反映统治阶级整体的利益和要求,就需要以一定的理论思想作为指导。[73] 

  邓小平理论和“三个代表”重要思想,是当代中国的马克思主义,是当代中国国家生活和社会生活的根本指针,也是进行社会主义立法的根本指导思想,它决定了立法的方向、任务、原则和内容。这一根本指导思想已经体现在相关的立法之中,2000年7月1日开始实施的《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。” 

  自由贸易区立法作为社会主义立法体系中十分重要的一个组成部分,当然也要遵循这一最根本的指导思想。只有遵循这一根本的指导思想,自由贸易区立法才能取得成功,否则,自由贸易区立法将会偏离社会主义方向或不能取得预期的理想目标。 

  (三)立法原则 

  立法基本原则,是立法主体据以进行立法活动的主要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要反应。[74] 

  1.合宪性原则 

  合宪性原则,是指自由贸易区立法必须以宪法为根据,必须严格按照宪法规定的原则和精神来进行。《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则……”,这一规定将合宪性原则上升到法律的高度。宪法是国家的根本大法,在国家生活中具有极其重要的作用,具有最高的权威性和最高的法律效力,当然也是自由贸易区立法所应当遵循的基本准则。 

  合宪性原则在自由贸易区立法中主要体现在以下几个方面:(1)自由贸易区立法所创制的法律规范要符合宪法的有关规定,而不能与宪法规范相抵触;(2)自由贸易区立法的主体要依照宪法规定的权限和程序进行,违反法定权限和法定程序的立法没有法律效力;(3)自由贸易区立法中的各项具体制度必须符合宪法的原则和理念,其目的必须是保证宪法在社会生活中能得以真正的、完全的贯彻和实施。 

  2.民主性原则 

  民主性原则,是指在自由贸易区立法的过程中要充分体现人民的意志,充分发挥少数服从多数的决策机制。《立法法》第5条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”《立法法》的这一规定当然也适应于自由贸易区立法。在自由贸易区立法中充分体现民主性原则,主要应注意以下几个方面的内容: 

  首先,实现自由贸易区立法主体的民主性。所谓自由贸易区立法主体的民主性,是指自由贸易区立法应由体现民主性的主体如全国人大和全国人大常委会以及由全国人大产生并受全国人大和全国人大常委会监督的国务院来进行。根据我国立法法的规定和相关法律实践,《自由贸易区条例》应当由国务院制定,《自由贸易区法》应当由全国人大或全国人大常委会来制定,这样才能充分实现自由贸易区立法主体的民主性。 

  其次,实现自由贸易区立法过程的民主性。所谓自由贸易区立法过程的民主性,是指在自由贸易区立法的过程中应当充分发扬民主,充分贯彻民主的原则。具体来说,在自由贸易区立法中贯彻民主原则,应做到以下几个方面:(1)立法过程中应充分听取广大人民群众的意见,特别是15个保税区的意见;(2)立法过程应该公开化,以保证广大人民群众能够真正参与到立法过程中来,能充分提出自己的意见和建议;(3)对于广大人民群众、有关专家、学者和15个保税区所提出的建议,立法机关应当予以充分的重视,应当予以具体答复,而不能敷衍塞责,只做表面文章。 

  再次,实现自由贸易区立法内容的民主性。所谓自由贸易区立法内容的民主性,是指自由贸易区的法律规范中应当包含人民所享有的民主权利的内容、行使途径和救济措施。在自由贸易区立法内容中体现民主性原则,应做到以下几个方面:(1)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》中应当明确确认人民对自由贸易区立法的参与原则,这里的立法,包括法律的制定、修改和废止;(2)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》对于公民和各企业、公司等经济组织的权利和义务的规定应当具体、明确,对其行使权利和履行义务的方式和程序也要明确规定,对于其权力遭到侵害以后的救济途径和程序也应当具体明确;(3)《自由贸易区条例》或《自由贸易区法》应当明确确立依法行政的原则,明确规定国家机关及其管理人员的职权和职责,对其违反法定职责行为的处罚和制裁也应当明确具体。[75] 

  3.总结经验和大胆创新相结

  在总结本国现实立法经验的基础上,同时总结和借鉴历史上和国外的立法经验,是各国立法的一项基本原则,当然也是我国自由贸易区立法所应当遵循的一项基本原则。在我国自由贸易区立法上,总结以往经验非常重要,这里的以往经验,既包括我国保税区发展十多年的经验,也包括国外自由贸易区发展的经验。只有在总结和借鉴以往成功经验和避免以往所遭遇的挫折的基础上,才能保证自由贸易区立法具有相当程度的科学性和合理性,也才能最大限度的确保立法以后我国自由贸易区能够健康发展。 

  与总结经验相对应,大胆创新也是立法所应遵循的一项基本原则,这一点在我国自由贸易区立法上具有特别重要的意义,因为我国的自由贸易区立法,是在世界贸易体制的新框架下,在全面建设社会主义小康社会的历史征程上所进行的,可以说,基本上没有现成的经验可以借鉴,也没有现成的模式可以照搬,因此,为了使我国的自由贸易区建设取得成功,大胆创新就显得十分重要。在现代知识经济、网络经济时代,没有创新就不可能有发展,没有创新就意味着故步自封和保守落后。 

  总结经验和大胆创新是对立统一的,过于强调总结经验就有可能影响到大胆创新,过于大胆创新就有可能影响到总结经验。自由贸易区立法应当把总结经验和大胆创新相结合,忽略任何一个方面都可能导致自由贸易区立法的失误甚至导致整个立法的失败。在自由贸易区立法的过程中,要充分吸收我国现有的关于保税区立法的成功经验以及国外自由贸易区立法的成功经验,特别是其中的立法体制、立法技术和立法语言的表述等。在借鉴的基础上,大胆创新也是十分重要的,没有创新,自由贸易区立法就没有新意,我国的自由贸易区就不可能在世界众多自由贸易区体系中取得立足之地,没有创新,自由贸易区立法本身可能就是没有必要的。 

  4.稳定性和灵活性相结合的原则 

  法律公布实施以后应当具备一定的稳定性和适应性,所谓稳定性,就是法律应当在一定的时期内维持不变,而不能朝令夕改。所谓灵活性,是指法律应当能够适应在其实施以后一定时期内的客观情况的变化,适应一定时期社会发展的需要。法律之所以要具备稳定性,是因为只有具备稳定性,法律才能具备权威性,才能给人以合理的预期,如果法律经常变动,法律就很难具备权威性,人们也很难对自己的生活予以预计和安排。法律之所以要具备灵活性,是因为与现实经济生活相比,法律总是落后的,为了保证法律的稳定性,就必须使法律具备一定的灵活性,否则,法律就不能适应变化了的客观情况,也就不能很好的发挥调整社会关系的作用,甚至会产生阻碍社会发展的负面作用。 

  在自由贸易区立法的过程中贯彻稳定性和灵活性相结合的原则,就需要立法本身具有一定的超前性,能够预测未来发展的方向,就需要在设计具体制度时,注意原则性规定与灵活性规定的配合,对于那些暂时没有充足的经验和没有进行充分论证的制度,可以规定得原则性一些,对于那些具有充足的实践经验以及进行了充分论证的制度,可以规定得具体一些。 

  5.维护社会主义法制统一原则 

  法律的统一,是法律所必须具备的基本优良品质之一。我国的各种法律规范形成了一个法律体系,这一法律体系必须协调统一,只有这样,才能使得法律规范能够在现实生活中真正得以实施,也才能提高法律的稳定性和权威性。法制统一最基本的标准是法律规定之间不能有冲突,其次,还要求各种法律之间协调一致、互相配合。 

  我国自由贸易区立法贯彻维护社会主义法制统一的原则,应做到以下几个方面:(1)《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该符合宪法和法律,而不能与宪法和法律相冲突,如果现有法律之间已经有存在冲突的地方,那就应该按照一般的法学方法来判断哪些法律规范具有法律效力,哪些法律规范应该修改,自由贸易区法当然应该符合那些具备法律效力的法律规范;(2)《自由贸易区法》或《自由贸易区条例》应该与其他的部门法特别是与相邻的部门法的相关法律制度保持协调,能够互相配合,只有这样,自由贸易区法中所规定的各项法律制度才能真正在现实生活中发挥作用;(3)当其他法律、法规与自由贸易区法中符合社会发展实际的法律制度发生冲突时,应当坚持自由贸易区法中所规定的最新法律制度,而对与之相冲突的法律、法规予以修改,这样既保持了社会主义法制的统一,又确保了各项法律制度能够更好地适应社会经济生活的实际。 

  我国自由贸易区立法应当辩证统一的贯彻以上所述的各项基本原则,不能只坚持一个基本原则,而对其他的原则置之不顾,当以上所述各项基本原则发生冲突时,则应当以自由贸易区立法的指导思想作为判断的最终标准。 

  (四)立法内容 

  《条例》应该属于综合立法,而不是单项立法。在具体内容的规定上类似于北京市制定的《中关村科技园区条例》。[76]具体而言,《条例》应该由总则、分则、法律责任等几部分组成。 

  1.总则 

  总则部分应该规定立法目的,自由贸易区的定义和功能,法律原则等。 

  总则中最为重要的规定应该是关于自由贸易区的界定。现有立法中关于保税区的界定大多强调保税区是海关监管的特定区域,即“境内关内”区域。但“境内关内”的界定和国外的自由贸易区“境内关外”的界定大有不同。 

  与“境内关内”不同,国际上统称的自由贸易区是真正意义上的“境内关外”的区域,充分体现“四个自由”,即①投资自由。投资者可以不受行业限制,自由投资、自主经营。②货物人员进出自由。国外货物进入自由贸易区免办海关手续,船员可以自由登岸,商品检验、动植物检疫、卫生检查等手续从简。③金融自由。各国货币自由兑换,资金进出、转移自由,资金经营自由。④贸易自由。没有贸易管制,凡符合国际惯例的贸易行为均畅通无阻,没有国界限制,不存在关税和非关税壁垒。[77]前面提到的相关国际公约和国外立法关于自由贸易区的界定就体现了上述特点。 

  为了实现保税区向自由贸易区的顺利转型,应该在总则中明确自由贸易区的定义,明确其“境内关外”及关税、配额和进出口许可证方面的特征。 

  在明确了自由贸易区的定义之后,在总则中应该借鉴国际上的成功经验,相应地规定自由贸易区的功能。应该规定自由贸易区的三项基本功能,即转口贸易、出口加工和保税仓储;在此基础上,还应该规定一些辅助功能,如商品展示、运输、金融和信息服务等。当然,对于具体的自由贸易区,在实际运作过程中可以根据自身的具体情况而有所侧重。 

  在总则中还应该规定一些基本的法律原则,促使自由贸易区法治环境的形成。我国已有的保税区立法中强调了遵守法律原则及合法权益受法律保护原则。在遵守法律的主体方面强调了个人、公司、企业和其他经济组织,而忽视了政府部门。在新的立法中,也应该强调有关政府部门遵守法律、依法行使职权的原则。同时,可以规定其他的一些法治原则,如组织和个人可以从事法无明文禁止的活动等。 

  2.分则 

  前面已经述及,《条例》应该是综合性立法。作为综合性立法,《条例》分则规定的内容相应地也比较繁多。分则应该重点规定管理体制、设立和撤销制度、投资和企业制度、贸易制度、金融制度、税收制度、房地产制度、监管制度等。 

  (1)管理体制 

  良好的管理体制是自由贸易区健康发展的前提条件。自由贸易区管理体制包括两方面的内容,即宏观管理体制和微观管理体制。在宏观层面,我国现已有15个保税区,但是在中央一级并没有专门的宏观管理机构。各部委只是在各自的权限范围内进行相关的管理,政出多门的现象无法避免。广东省有6个保税区,《广东省保税区管理条例》注意到了宏观管理的重要性,该《条例》第5条规定,全省保税区综合协调管理工作,由省人民政府指定有关部门负责。对于全国范围内的自由贸易区宏观管理,可以考虑,确定一个部委或者重新设立专门机构进行,其主要职权至少应包括:受理和审批设立自由贸易区的申请;监督检查自由贸易区的日常运营状况;负责全国自由贸易区的总体规划和全面管理;与全国人大、地方人大、各部委进行联系、协商;制定自由贸易区的各项政策和管理措施;等等。[78]同时,对这一宏观管理机构与海关、外贸和税务等机构的管理体制也要理顺。 

  在微观管理方面,前已述及,国外的自由贸易区有三种管理模式,即组织管理模式、行政管理模式和混合管理模式。我国现有的保税区微观管理模式有其自身的特点。一般设立管委会或管理局对保税区实行综合管理,管委会或管理局是所在地方政府的派出机构,对于工商、环保、劳动、财政、规划、投资等事宜授权管委会或管理局执行,同时在区内设立海关、商检、动植物检疫、税务等机构,从事其相关业务。此外,一般设立开发公司,负责保税区的土地开发及其它公共事业。这种管理模式存在的问题是,保税区往往受到地方政府及相关职能部门的掣肘,地方政府往往把保税区当作一般的行政区域看待,没有认识到保税区的特殊性。 

  我们认为,基于我国的实际国情和已有保税区微观管理模式存在的问题,将来自由贸易区的微观管理模式还是应该采取行政(政府)管理模式。具体而言,自由贸易区作为一个不同于普通行政区域的特殊经济区域,其管理体制必须实行一元化管理,力避多头管理,确立自由贸易区管理机构的权威性,这样才能对国际市场的变化作出灵敏、准确的反应。因此,在《条例》中应该充分授权于自由贸易区的管理机构,确保管理机构的权威性,减少其他部门对自由贸易区的不当干预。对于政府各职能部门,除海关、税务、商检、动植物检疫和卫生检疫等机构外,原则上在区内不设立机构;相关业务授权自由贸易区管理机构执行。以保证自由贸易区管理机构的权威性。另外,对于管理机构与开发公司实施合二为一的开发建设体制。开发公司主要从事基础设施的建设与维护,提供公共服务。实践证明,采用政企彻底分开的开发模式,无法保证招商引资和整体开发工作的正常开展。[79]  

  总之,应在《条例》中对自由贸易区的宏观和微观管理体制作出明确地规定,对相关主体的权力、义务、职权、职责都要有合理地配置。 

  此外,可以借鉴美国对外贸易区协会(NAFTZ)[80]的做法,规定自由贸易区协会,该协会可以就自由贸易区发展的相关问题进行研讨,向相关部门提供咨询建议。 

  (2)设立和撤销制度 

  设立和撤销制度是和管理体制密切相关的。随着全国经济的发展和区域经济发展的需要,还需要设立新的自由贸易区。比如在西部地区,可以根据经济发展和国家实行西部大开发战略的需要,在特定地区设立新的自由贸易区,以促进区域经济的发展。同时,对已有的自由贸易区由于其本身的运行状况以及周边经济的发展变化,也有必要作出调整。因此,《条例》应该对自由贸易区的申请者、设立和撤销的条件、审批程序等作出详细地规定。为了避免私人企业给审批机构造成压力,使自由贸易区的设立偏离法定的目的,[81]应该规定只有相关的地方政府才能作为自由贸易区的申请者。自由贸易区设立和撤销的主要目的应该是为了公共利益,为了更好的体现公共利益,对于设立和撤销自由贸易区,可以借鉴美国的相关做法,[82]都应该举行听证会。在一般的自由贸易区建设及其监管制度比较成熟的前提下,也可以借鉴美国的做法,规定自由贸易分区,对其设立条件、审批程序作出规定。使得不能在一般的自由贸易区从事经营的企业也能够利用自由贸易区的优越条件。 

  (3)投资和企业法律制度 

  对于自由贸易区的投资自由需要相应的企业制度予以保障。处在自由贸易区的企业总体上应该适用我国已有的《合伙企业法》、《独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等企业法律,但在《条例》中可以规定一些和区外不同的企业法律制度。可以对我国严格的企业登记制度予以改革,实行核准登记制;放宽关于企业经营范围的规定,可规定:除法律、法规限制经营的项目以外,工商行政管理机关对经营范围不作具体规定;对企业资本制度也应该进行改革,将法定资本制改为授权资本制或折衷的授权资本制,使得企业设立相对便利,不致造成资本的闲置。为了在自由贸易区促进高新技术产业的发展,应该完善企业激励机制,制定股份期权利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与分配的制度;此外,还可以尝试风险投资的方式,可以在《条例》中规定有限合伙的企业形式。在投资安全保障方面,应该规定在自由贸易区不实行国有化和征收政策,这对增强外商在自由贸易区的投资信心具有重要意义。  

  (4)贸易法律制度 

  自由贸易区的最大特点之一就是实行贸易自由化,《条例》的相关规定应该体现这一点。应赋予区内贸易公司拥有进出口经营权,可以无条件限制地从事自由贸易区与非自由贸易区、自由贸易区与其他自由贸易区之间的贸易,并可以代理非自由贸易区企业的进出口贸易。可允许区内企业在区外设立非经营性的分支机构。此外,从境外进入自由贸易区,或从自由贸易区出口,应该免除在配额、许可证方面的限制。 

  (5)金融法律制度 

  金融自由也是自由贸易区的特点之一。金融是市场经济体系中最活跃的因素之一,作为市场化程度相当高的自由贸易区,金融法律制度也是相当重要的。这主要表现在外汇使用、金融机构准入和企业融资等方面。在外汇使用方面,发达国家由于实现了货币的自由兑换,在这方面就不需要特别地规定。发展中国家为了促进自由贸易区的发展,通常对外汇使用作比较宽松地规定。我国和大多数发展中国家面临类似的问题,由于我国虽在经常项目下实现了人民币自由兑换,但在资本项目下并没有实现人民币的完全兑换,因此,对外汇实行管制仍是我国的一项重要的金融法律制度。2002年7月国家外汇管理局对原《保税区外汇管理办法》作了修订,《条例》应该在此基础上,对自由贸易区相关的经常项目与资本项目的外汇管理作出规定。 

  在金融机构准入方面,可以制定针对自由贸易区的相对宽松的金融机构准入制度。金融服务贸易也是GATs规制的主要内容,我国应该借鉴相关国家的做法,结合GATs的要求,制定相关的金融机构准入法律制度,以履行中国政府在加入WTO时的相关承诺,为在全国逐步向外资放开金融市场进行试点。同时,也可以为自由贸易区开展离岸金融业务创造条件。 

  在企业融资方面,特别是高新技术企业融资方面,可以设立信用担保机构,建立信用担保机构风险准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度,为这些企业提供优越的融资环境,促进自由贸易区高新技术产业的发展。 

  (6)税收法律制度 

  税收法律制度在自由贸易区的相关法律制度中占有十分重要的地位。有必要借鉴国外的成功做法,建立关税、流转税、出口退税、所得税及其他税的系列税收优惠法律制度。 

  在关税方面,自由贸易区的最大特色就体现在关税方面,尽管加入WTO以后,关税水平将大大降低,但自由贸易区在这方面还是有其优势的。国外的做法是,关税一律免缴。具体而言,商品从国外进入自由贸易区又出口到国外的免缴关税,商品从国外进入自由贸易区而到国内销售的要补缴关税。 

  在流转税方面,对于进口环节的增值税、消费税应该免缴,对于区内企业的增值税、营业税和消费税应该给予一定的优惠。自由贸易区内的企业在区内销售货物或提供加工、修理修配劳务,免征增值税;自由贸易区内的企业应缴纳的消费税,一率免征;自由贸易区内的企业提供属于营业税征收范围的劳务,应按照税法规定征收营业税。[83]在出口退税方面,因为自由贸易区相当于“关外”,因此国内商品进入保税区就相当于出口,这样这些商品就应该可以享受出口退税的优惠制度。我国现有的《保税区海关监管办法》第13条规定,从保税区进入非保税区的货物,按照进口货物办理手续;从非保税区进入保税区的货物,按照出口货物办理手续,出口退税按照国家有关规定办理。海关对保税区与非保税区之间进出的货物,按照国家有关进出口管理的规定实施监管。但是在实践中,由于有关部门对保税区性质认识的不一致,比如海关、财政部门同意将保税区企业视为境外企业,货物从非保税区卖到保税区视同出口,按国家政策予以退税;税务部门则把保税区企业视为境内企业,只有等到货物真正出口方能退税,这样使得退税并没有得到真正落实。《条例》应该通过制定完善的退税制度改变这一现状。 

  在所得税方面,我国传统的税收优惠主要体现在所得税上,凡是经济特区、经济技术开发区适用的所得税收优惠制度都适用于保税区。过去税收优惠的一个突出特点是对涉外企业给予了大量的优惠。加入WTO以后,自由贸易区也要遵循国民待遇原则,因此,就不能制定专门针对涉外企业的所得税收优惠,应该以产业为导向,制定鼓励相关产业,如高新技术产业的所得税收优惠制度。在企业所得税方面,应以税收直接优惠和间接优惠相结合,以间接优惠为主。具体而言,可以规定税收减免、费用扣除、税前列支、投资抵免、税额豁免、延期纳税、亏损结转、加速折旧、先征后返等优惠制度。[84]此外,在所得税收优惠方面,可以考虑企业所得税和个人所得税相结合的所得税收优惠制度,即在对企业所得给予企业所得税优惠的前提下,对投资于自由贸易区取得的所得及工资、薪金等所得给予个人所得税方面的优惠,力求所得税优惠制度取得最优的效果。 

  在其他税收方面,对于契税、房产税、土地增值税、车辆购置税和车船使用税等也可以考虑对自由贸易区区企业制定较为优惠的制度。 

  (7)房地产法律制度 

  应该借鉴保税区立法中关于房地产方面的规定,制定自由贸易区的房地产法律制度。自由贸易区的土地使用权出让可以授权自由贸易区管理机构代表国家进行出让,和受让人签订国有土地使用权出让合同。国有土地使用权出让金应该用于自由贸易区的基础设施建设。对于发生在自由贸易区内的土地或房屋转让、抵押等,也可以规定在自由贸易区管理机构办理登记手续。 

  (8)监管法律制度 

  自由贸易区的自由化与监管并不矛盾,合理的监管更有利于发挥其自由化的优势。监管法律制度主要包括海关监管法律制度和商检、动植物检疫和卫生检疫法律制度。 

  在海关监管法律制度方面。我国现有的《保税区海关监管办法》由于其对保税区性质的界定存在不足,使得其规定的海关监管法律制度并完全适合将来的自由贸易区。应借鉴国外自由贸易区的做法,简化海关监管手续,体现自由贸易区的特色,做到“一线放开,二线管住,区内不干预”,真正发挥自由贸易区的优势。海关的监管重点应该放在“二线”。对区内的相关经济活动原则上不予干预。我国现有的相关立法规定,允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、挑选、贴商标等商业性简单加工,但须事先经海关同意。在未来的自由贸易区,这些经济活动应该由相关企业自由选择,无须有关机构的审批。 

  对于货物储存,目前我国有关保税区的规定有期限的限制。关于这一点,《京都公约》规定:“仅在例外情况下,才应对货物在自由区的存放规定期限。”《欧共体海关法典》规定:“货物在自由区或自由仓库内存放不受时间限制。”在其他国家自由贸易区立法中,一般也没有存放期限的限制。在将来的自由贸易区,《条例》应该规定除国家禁止的货物外,对于其他货物没有储存期限的限制。 

  在商检、动、植物检疫和卫生检疫法律制度方面,和海关监管实行“一线放开,二线管住”不同,应该把检验、检疫的重点放在一线,而不是二线。即对境外进入自由贸易区的货物进行检验、检疫,而对非自由贸易区进入自由贸易区的货物,则视同出口,免于查验。这是由商检、动、植物检疫和卫生检疫的特点所决定的。[85] 

  此外,由于自由贸易区的一个特点是四周和其他区域隔离,因此制定相关的出入管理法律制度很有必要。我国现有的各保税区条例都规定了运输工具、交通工具、人员的出入管理制度。《条例》也应该在现有规定的基础上,对相关的出入管理法律制度作出规定。 

  (9)诉讼和司法审查制度 

  《美国对外贸易区法》对撤销对外贸易区的情况规定了司法审查,[86]康诺克公司诉美国对外贸易区委员会案(Conoco, Inc. v. United States Foreign-Trade Zones Board)和迈阿密自由区公司诉美国对外贸易区委员会案(Miami Free Zone Corp. v. Foreign Trade Zones Board)之后,美国国际贸易法院(CIT)取得了对有关对外贸易区案件的专属管辖权。[87]美国的对外贸易区方面的案件由国际贸易法院管辖,主要是考虑到其专业性。在我国的自由贸易区,对于一般的争议案件,应该根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》加以解决;构成犯罪的案件,根据《刑事诉讼法》加以解决。对于自由贸易区的批准、撤销等事项的司法审查,立法应该予以规定。自由贸易区的批准、撤销方面的案件具有专业性,可以借鉴美国的做法,考虑在法院内部设立相关的专业审判庭或者专门的法院审理相关案件。 

  3.法律责任 

  在我国现有的有关保税区的立法中,普遍不重视对于法律责任的规定。天津、青岛、宁波、大连等保税区条例中都没有法律责任的规定。《上海外高桥保税区条例》、《珠海市珠海保税区条例》、《深圳经济特区福田保税区条例》和《深圳经济特区福田保税区管理规定》虽然规定了法律责任,但也相当简单。《保税区海关监管办法》和《保税区外汇管理办法》对法律责任的规定也十分简单。对法律责任规定的不充分是相关法律规范不能发挥其法律作用的重要原因之一。在《条例》的立法中,应该重视法律责任的规定,特别是有关政府管理部门及其工作人员的法律责任的规定,这样有助于《条例》在实践中真正发挥其作用。