两岸立法比较视角下大陆反家暴 救济制度的构想

发布时间:2015-03-11 09:36:26 作者:邱德利 杨小丽

【内容摘要】

家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,已成为海峡两岸普遍存在的社会突出问题。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益已成为我国婚姻家庭立法的当务之急。本文根据我国大陆地区和台湾地区反家庭暴力立法和司法实践的现状特点及相互比较借鉴,指出我国司法介入反家庭暴力机制的构建路径和现实必然性。

关键词 家庭暴力 两岸反家庭暴力立法 比较 司法救济制度  完善

 

 

家庭暴力是人类社会长期存在的顽症,其背后存在复杂的观念、文化、经济和制度上的原因。它是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为。在世界范围内,都不同程度存在家庭暴力的问题,联合国大会指定每年的11月25日为“国际消除对妇女的暴力日”。我国也一直致力于推动消除家庭暴力,近几年,呼吁制定我国家庭暴力防治法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益的呼声高涨,成为我国婚姻家庭立法的当务之急。我国台湾地区制定《家庭暴力防治法》,逐渐形成了一套行之有效的反家庭暴力的立法、司法体系,通过比较研究两岸反家庭暴力制度,对于完善大陆反家庭暴力制度具有重要的学术以及司法实践意义。

一、两岸反家庭暴力的立法现状

(一)我国大陆地区反家庭暴力的立法现状

大陆地区现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如,2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人自力救济的途径,明确了公安、司法部门在反家庭暴力中的职责,标志着我国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年3月,湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后,四川、宁夏等省、市、自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计,目前全国已有 25个省、市、自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。2008年7月,全国妇联、中宣部、最高人民检察院、公安部等七部门联合下发了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》,将家庭暴力纳入“110”出警范围,引起社会的广泛关注和民众的普遍肯定。2013年,各地陆续探索出台家庭暴力告诫办法,是实现家庭暴力由事后惩治救济到事前的很好探索

(二)我国台湾地区反家庭暴力的立法现状

1998年5月28日,台湾地区《家庭暴力防治法》(以下简称:台湾家暴法)终于获得通过,于同年6月24日公布。台湾家暴法有七章五十四条,是一部包含民事、刑事实体及程序性法规的综合法,其在适用上并未排斥原有的法律规定,少数规定与传统法律规定有一定差异,作为特别法规定优先适用。为配合该法的具体实施,1999年,台湾地区又公布了《家庭暴力防治法施行细则》,共计十九条。此外,对于家庭暴力中的女性被害人而言,能够起到保障作用的法律还包括2000年《特殊境遇妇女家庭扶助条例》、2002年《犯罪被害人保护法》、2005年《性侵害犯罪防治法》等。在司法层面,为了配合家庭暴力防治法的实施,进一步细化司法人员和警察人员的职责,有关单位亦订定许多相关规定,如:1999年《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》、1999年《法院办理家庭暴力案件应行注意事项》、1999年《检察机关办理家庭暴力案件应行注意事项》等。由此,以《家庭暴力防治法》为核心,台湾的家庭暴力防治法律体系得以较为全面地构建起来,该法不仅引入了“民事保护令”等一些西方国家的法律规定,而且通过法律的形式建立了包括社政、警政、司法、医疗等多个领域相结合的整体防治网络。

二、我国台湾地区反家庭暴力的立法特点

在反家庭暴力的立法和司法实践方面,台湾地区都较为进步,其《家庭暴力防治法》于1998年通过并同年实施,经过十几年的发展,构建了系统的法律体制。

1、台湾家暴法的立法目的

《家庭暴力防治法》第一条即明示了的立法目的,即“为促进家庭和谐,防治家庭暴力行为及保护被害人权益”。该法的起草者高凤仙女士认为,根本解决家庭暴力问题,提供被害人确实的保护,就应该改变传统的消极处理模式,让社政、警政、医疗、司法以及教育等单位共同携手合作,建立整体防治网络。因而,统观全法以及《施行细则》的内容,除对家庭暴力问题规定法律措施之外,还整合司法、警政、医疗、教育、社工、辅导等政府和社会资源,建立了一个完整的防治体系。其立法宗旨在于,只有通过各部门相互协调、相互合作,建立区域性的家庭暴力防治体系,才能使得家庭暴力问题得到根本解决,惟有消除家庭暴力,才能使家人享有安全与和谐的家庭生活。

 2、台湾家暴法的结构内容

台湾家暴法共分为七章五十四条,虽然仅有五十四条,但却从涵盖了从民事、刑事、家事到防治服务在内的四大范畴,并涉及到包括司法、警政、医疗、教育、社工、辅导等政府、社会资源在内的诸多机构和组织,基本上为台湾地区全面地开展家庭暴力防治工作构建了一个立体的防治网络。

3、台湾家暴法引入了民事保护令

引入保护令制度可以说是台湾家暴法中最重要的规定和一大亮点,作为第二章的民事部分甚至可直接称为“民事保护令”,全章涉及保护令的种类、申请、保护令案件的管辖、审理、效力、执行等多个方面。台湾家暴法借鉴美国法,引入民事保护令,使得法院能够依据当事人的申请,考量被害人需要受保护的程度,核发通常保护令及暂时保护令。各种保护令的内容均较为多样,具体来说,保护令的内容包括:禁制令(包括命令禁止施暴及禁止接触)、迁出令(命令相对人迁出住居所)、远离令(命令加害人远离被害人住居所或工作场所)、决定令(定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权)、给付令(如命令给付租金、扶养费等)、防治令(命令加害人完成处遇计划)等,法官可依据被害人及加害人之需求,在不侵犯加害人合法权益的情况下,准许给予一种或多种救济。

除了被害人本人之外,还可由检察官、警察、直辖市、县(市)政府主管机关作为申请人,如被害人为未成年人、身心障碍者或因故难以委任代理人者,其法定代理人或三等亲以内之血亲或姻亲可代理申请,由此避免了被害人在本人无法申请时不能获得及时救济的情形发生。 

三、比较法视野下,大陆地区反家庭暴力立法的不足

相比于台湾反家暴法的规范与完善,我国的立法并没有对家庭暴力作出明确具体的规定,类似规定散见于《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》、及《治安管理处罚法》等法律规范中。

(一)反家庭暴力的立法不完善

虽说法律总是落后于时代的,但对于家庭暴力这个社会的沉疴而言,我国的反家庭暴力立法还是远落在后头,没有类似台湾《家庭暴力防治法》的立法进行完备的法律体系规范,在各部门法分别予以规定的情形下,还有以下几个方面的立法问题:

1.家庭暴力的定义较为狭窄。2001年新《婚姻法》规定了“禁止家庭暴力”,虽然将家庭暴力写入了我国的条文中,但并未对此进行明确的表述。而后《婚姻法若干解释(一)》指出,婚姻法所称的家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制自由或者其他手段,给予其家庭成员造成身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。相比于台湾地区的《家庭暴力防治法》明确定义在家庭成员之间实施身体或精神上不法侵害之行为,家庭成员涵盖了配偶、未成年子女,家属关系等人员的明确界定,甚至我国法律体系所不认同的同居关系,也已经明文进入其规制的范围。

2.刑法没有针对家庭暴力制定相应的罪名。在没有设置相应罪名的情形下,家庭暴力行为实施者的暴行只能分散地用故意伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等罪名进行规范;同时,由于刑法的谦抑性,对于不符合这类罪名的,只能使用《治安管理处罚法》等法规进行处罚,这样的规定不利于打击家庭暴力行为。

3.民事救济制度不完善,缺少相应的民事预防和救济措施。新的

《婚姻法》司法解释仍然把救济的对象界定为受到严重伤害的家庭成员。对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济缺位。因为司法解释规定要获得赔偿,必须要以离婚为条件。由于我国实行的夫妻共同财产制使得婚内赔偿很难找到依据,在实践中也很难实行。司法救济特别是法院的救济不得力 ,没有赋予法官实施民事保护令的权利,法院的制裁措施只能是事后的补救,难以发挥预防作用

4.虐待、遗弃等严重的家庭暴力行为被规定为“自诉案件”、“不告不理”使得司法机关很难介入,国家追诉难。《刑事诉讼法》的规定涉及家庭暴力的暴力干涉婚姻自由、虐待等案件适用自诉程序,即“告诉才处理”、“不告不理”。这样的规定常会使得施暴者有恃无恐,受害者求救无门。

(二)反家庭暴力的司法不健全

司法实践中,我国至今还没有反家庭暴力的立案案由,未形成反家庭暴力统一的法律体系,相比于台湾地区多个领域相结合的整体防治网络,目前我国制止家庭暴力最有效的司法介入这部分尚缺法律支持。表现在:

第一,对于达不到《刑法》和《治安管理处罚法》的最低惩处标准的家庭暴力行为未作规定。法律是最低程度的道德。而家庭暴力,并不单单只是积极的殴打行为,台湾地区的《家庭暴力防治法》将“精神上不法侵害之行为“也纳入法律规范中,更加符合家庭暴力的实际,也更有利于通过立法,达到示警的作用。

第二,举证责任分配不合理,造成受害者举证难。轻微家庭暴力案件中,自诉人要承担主要的举证责任。然而由于家庭暴力的隐蔽性,缺乏目击证人 ;家庭暴力的长期性,证据易于毁损、遗失。现行证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点,受害人举证负担过重,而难以成功地完成对案件事实的证明责任,诉讼的成功率大为降低,客观上使施暴者难以得到应有的惩罚和制裁。

第三,警察干预防范不到位。法律依据不充分,没有对公安机关提前介入干预家庭暴力提供依据 ,公安机关介入时只能是事后处罚。职责履行受限制 ,公安机关对发生在家庭中的纠纷,对民事责任的承担没有裁决权,只有通过法院才能决定。公安机关执法权限的约束使得在防治家庭暴力时处境尴尬。法律操作性不强,《婚姻法》规定公安人员可以对家庭暴力介入并予以制止 ,可采取的方法没有具体规定。

第四,预防性措施不够,多为伤害行为发生后的补救性措施。上述问题造成现实中司法机关难作为,不能充分发挥司法资源职能作用,使得家庭暴力的整体公力救济体系大打折扣。

四、完善我国反家庭暴力司法救济制度的措施

完善反家庭暴力司法救济制度的有关措施是构建我国和谐家庭、和谐社会的必然选择。在上文分析台湾《家庭暴力防治法》的基础上,笔者借鉴其思路,尝试提出适合大陆的反家庭暴力的救济制度,主要有立法和司法两个方面:

(一)完善立法规定

1.加强刑事司法惩治力度

针对家庭暴力的犯罪在刑法中通常要达到“情节恶劣”、“情节严重”的要求才能构成犯罪,且大多为自诉案件,实行不告不理原则,家庭暴力最后的责任追究和取证都要靠一方当事人自己来实现的现状,提出增设家庭暴力罪,进行有针对的打击,加强刑事司法的惩治力度。

(1)增设家庭暴力罪罪名

目前,我国尚未出台类似台湾地区的《家庭暴力防治法》,在刑法中增设家庭暴力罪的罪名无疑是对家庭暴力进行威慑的最佳手段,“任何形式的暴力都是犯罪,妇女不应忍受任何暴力、社会不能容忍暴力、男人没有权利施暴、每个人都不应遭受暴力”。刑法在根本上说与其说是一种特别的法律,还不如说是其他一切法律的最有力制裁力量。”在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名,把“婚内强奸”纳入进去,充分发挥刑罚的制裁功能,以保障家庭暴力防治法的实施。家庭暴力罪可以作为故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪等的竞合犯,将其它类型的犯罪不能包括的严重社会危害性、应受刑法处罚的家庭暴力行为统一规定为家庭暴力罪。符合家庭暴力犯罪构成的行为,一律以该罪处罚,不再以故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等定罪处罚。

(2)提高家庭暴力犯罪法定刑

我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向,很多施暴者恶习不改,被害人的利益无法得到相应保护。笔者建议借鉴台湾地区的做法,通过多方位的调控和法律进行规范,形成系统的反家暴体系,增加家庭暴力施行者的违法成本,形成威慑作用。同时应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪的法定刑,进而带动相应的家庭暴力类犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整,增强刑罚的惩治功能。

2、规范诉讼程序和证据规则

防范家庭暴力的发生,仅仅通过立法是不够的,台湾地区的《法院办理家庭暴力案件应行注意事项》、《检察机关办理家庭暴力案件应行注意事项》等文件,给了我们很好的的司法启示。针对家庭暴力案件的审理困局,规范追诉权,实行举证责任倒置有利于当事人保护自身权利,在涉家庭暴力诉讼中维护自己的权利。 

(1)家庭暴力犯罪追诉权的适当调整

对于伴侣间性侵犯应为亲告罪,因为夫妻间性侵犯与隐私权存在着密切的联系,采用自诉处理的方式是对隐私权和性自主权的合理平衡。可将其余的家庭暴力行为就界定为公诉案件,将追诉权利赋予公安机关或者检察机关,通过国家机构打击家庭暴力,维护受害者的权益,也能够更好的起到威慑的作用。

(2)实行举证责任倒置的证据规则

家庭暴力具有很大的特殊性,其通常发生在家庭内部,没有第三人证明,受害人往往很难提出自己受到侵害的充足证据。如果实行举证责任倒置,让施暴者承担主要的举证责任,就可以减轻受害人的举证负担,有利案件的公正审理,必将更加有利于受害人利益的保护。为了防止某些家庭成员的恶意诉讼,举证责任的倒置的证据规则并不是指全部举证责任的转移,原告同样应就自己受到侵害的事实承担一定的举证责任。

(二)健全司法救济制度

通过借鉴台湾的“民事保护令”等反家暴做法,笔者建议可尝试在我国设立民事保护令制度,结合我国实际,实行夫妻宣告分别财产制, 强化公安机关的防范职能,同时设立专门的审判机构对家庭暴力进行审理。

1、合理引进民事保护令制度

我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径,《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者,受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力,具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令,暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发,事后据受害人或加害人举证判定是否驳回;通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护,能够有力地维护自己的权益,具有很强的可操作性。我国有的法院已经进行了尝试,并取得较好效果。无锡崇安区法院于2008年 8月6日作出裁定:“禁止刘刚殴打、威胁王贵芬”,“本裁定有效期三个月,送达后立即执行。”这是我国第一份反家暴领域人身安全保护民事裁定,是国内首次适用民事裁定制止家庭暴力。2008年10月 7日,长沙岳麓区人民法院也发出了湖南省第一个人身保护民事裁定,将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者,开辟了国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。

2、实行夫妻宣告分别财产制

台湾《家庭暴力防治法》的起草者高凤仙认为,“因为在夫妻共同财产的状态下,赔偿只是从共同财产中拿出来,又放回共同财产中去”故其建议实行夫妻宣告分别财产制。实行宣告分别财产制,可以在发生家庭暴力时,分割共同财产以保护受害方的经济利益,同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。由于具有灵活性、适应性强、补救及时的特点,可以作为我们完善司法制度的参考。在发生法定情形时,法院应当依据当事人的申请宣告实行分别财产制。依现行法律发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决,损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿,否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护,还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。

3、强化公安机关防范职能

台湾通过《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》强化对家庭暴力类案件的管理,而不仅仅在立法上树立在 “充分尊重被害人意愿的基础上”为公安机关提前介入干预家庭暴力提供法律依据,做到及时介入,做好事前和事中防范;更应该赋予公安机关处理家庭纠纷及民事责任承担一定的裁决权,增设保安处分,对实施了家庭暴力,情节轻微不需要进行刑罚处罚的进行制裁 ;增强法律的可操作性,对公安机关接处警家庭暴力案件细化程序,做到有法可依。目前,宁夏、温州等地探索设立家庭暴力告诫制度,也算是一种很有益的探索

4、设立家事法庭或专门合议庭

由于专业化审判有利于妥善审理类型化案件,在家庭暴力的案件中,有利于重点保护家庭暴力的受害者,可以提高反家庭暴力措施的有效性。借鉴近年来各地设立的少年审判庭,对于总结审判经验、维护少年的合法权益、增强少年法律意识、促进少年健康成长发挥了积极作用,大陆可以探索建立专门家事法庭审理此类案件,而且未来的家事法庭,也应成为专门的审理反家庭暴力案件、总结审判经验、打击家庭暴力、维护受害者权益的重要平台。

结语

通过立法和司法两个方面对反家庭暴力进行救济,从立法高度和司法制度构建进行多角度的预防,充分发挥司法资源职能作用。完善大陆防范家庭暴力的机制,最终应以建立一个完备的家庭暴力放置网络,形成有效的综合控制体系。这应当建立在立法完善,行政力量适度干预,充分发挥社区基层组织和社会舆论的作用。相信反家暴救济制度的完善,对于增加社会的和谐因素,维护平等的家庭关系,促进和谐社会的发展,都具有良好的积极作用,同时,反家暴司法救济体系的有效构建,也是推进海峡两岸的和平发展与文化交流的一个良好的成果。 

 

 

 

 

 

 

 

 

【参考文献】

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