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“2008年海峡法学论坛——物权法与社会发展”学术研讨会综述

信息来源:本网 发布时间:2012-06-11 08:57:00 作者:福建社会科学院法学研究所 郭碧娥 陈荣文

 2008818日至19日,“2008年海峡法学论坛——物权法与社会发展”学术研讨会在福州市举行。本次会议由中国法学会担任学术顾问,福建省文化经济交流中心、福建省台湾法研究中心、厦门大学法学院、福建省法学会、福建省律师协会、福建省政法管理干部学院、福建社会科学院法学研究所、福建师范大学法学院、福州大学法学院、中国文化大学法学院、台湾华冈法学基金会、香港律师会等机构共同主办,由福耀玻璃工业集团股份有限公司协办,中国经济导报社提供媒体支持。来自内地、香港、台湾的200多位专家、学者参加了会议,与会论文100余篇。会议围绕主题“物权法与社会发展”,就物权法与自然资源的合理利用和保护、物权法与财产权制度创新、物权法与城市化进程及物权法与投资权益保障等众多问题作了多层面、多角度的探讨。现将其中主要观点概要如下:

 

一、物权法发展探索——物权法研究新视角与新运用

中国政法大学柳经纬教授认为,虽然《物权法》第42条及相关条文重申了2004年《宪法修正案》关于国家对非国有财产进行征收问题的规定,但是,这些条文尚不足以构成健全的非国有财产征收制度,因此,需要制定专门的《非国有财产征收法》或《非国有财产征收条例》,而不是《城市拆迁条例》,来完善我国非国有财产征收制度。柳教授建议,在这部专门的法律或条例中,应理顺财产征收补偿法律关系,明确政府在征收补偿上的主体地位和义务;对公共利益具体化,防止政府随意扩大公共利益的范围;限制公共利益征收,防止公共利益征收条款的滥用;补偿合理化,切实保护被征收人的利益;健全财产征收程序,增加财产征收的透明度和民主性;建立索还权制度。

华中科技大学法学院院长易继明教授对具有人格利益的财产作了专题研讨。他认为,传统的财产与侵权法理论一般不承认财产中的人格利益。近年来,国内外立法和司法实践逐渐关注财产中的人格利益,并给予保护。具有人格利益的财产可分为具有人格象征意义的财产、寄托特定人情感的财产、源于特定人身体的财产和源于特定人智慧的知识产权四大类;前两类为外在物的内化,后两类为内在自我的外化。对于具有人格利益财产的判断标准,在事实判断中,需要考虑该财产的目的、用途、来源、时间、珍稀程度等因素,而在法律评价中,则需要考虑权利人的痛苦程度,是否有损害发生,并权衡法律的形式正义与实质正义。对于被确定为具有人格利益的财产,相对于可替代财产而言,在立法和司法实践中应该得到更为充分的保护。

清华大学法学院副院长申卫星认为,现代财产所有权社会化的结果导致《物权法》中蕴含了大量的属于公法范畴的强制性规范,使得物权相较于其他私权而言更容易受到以保护公共利益为核心的公权力的干涉。《物权法》一方面要保护私人的合法权利不受公权力的过度干预,另一方面又要防止私权的过度滥用,因此,在《物权法》的实践中,需要构建一个公权与私权平衡的环境,来确保《物权法》“保护权利人物权”立法目的的实现。他提出,通过正当程序限制“公共利益”的泛化是界定公权干预范围的唯一途径,以“公正和合理”作为个人合法权益为公共利益做出牺牲的补偿标准,由不同地域的行政机关根据具体的情况做出具体的补偿标准规定,则是公权与私权的平衡点。

台湾东吴大学法学院林诚二教授剖析了大陆地区现行物权法及两个专家建议稿与台湾地区现行物权法及其草案就占有之权利推定规定上的异同,认为,为解决现实中存在的大量占有纠纷,并贯彻物权法定主义原则,大陆地区物权法应对占有之权利推定作出明确规定,适用客体范围的界定可以参照台湾地区物权法关于占有之权利推定的有关规定,将需登记才产生物权的不动产及特定动产排除在外,以避免登记制度受到架空。

中国文化大学法学院林信和教授对隐身于台湾民法债编中的各种物权规定作了一个梳理。认为,债编中关于准物权行为、所有权之转移与物之交付(第618629713条)、占有权与占有之抛弃(第447241条)、地上权登记请求权(第422条第一款)、抵押权登记请求权(第513条)等的规定,都为物权行为或物权的规定。

中国文化大学法学院助理教授许惠峰通过法律经济分析方法论证了财产权制度对经济效率的影响。他认为,良好的财产权归属之设计,将有效降低交易成本,进而增加由财产交易产生的社会经济效益。若将财产权赋予交易成本高的一方,则交易成本较低一方可通过自由协商的方式取得该财产权,这样便可以较低的交易成本完成交易,进而增加社会整体经济效益;反之,若将财产权赋予交易成本较低的一方,他方必须付出较高交易成本方能达成交易,这样的财产权配置方式,将不利于社会经济的发展,因此,为促进社会经济的发展,应将财产权赋予自由交易时其交易成本较高的一方。

澳门大学法学院高级导师艾林芝介绍了澳门的物权变动模式。他认为,在澳门民法典所采取的合意主义物权变动模式下,若双方当事人订立合约,则相关物权立即转移,若不订立合约,则双方当事人不受约束,物权变动的时间点过于僵化。而预约合同制度在契约自由的框架内,通过当事人的合意,不仅可以最大范围的控制双方受约束的效力,而且还可以根据预约合同登记与否来前置或延后物权效力,这样便弥补了合意主义原则在物权变动时间上的僵化。

福建师范大学法学院院长林旭霞通过对国内外典型虚拟财产纠纷案的剖析,论证了虚拟财产的物权属性。她认为,虚拟财产具有支配性特征,是“直接支配性”权利而非“请求履行性”权利,是对世权、绝对权。尽管虚拟财产也存在区别于现实财产的特殊性,如对特定的在线空间的依附性等,但其物权性特征处于更为重要的地位,在法律未作相应的具体规定之前,应当适用物权法的规则。

福州大学法学院叶知年教授就海域使用权的相关法律问题作了探讨。他认为,传统不动产概念不包括海域,目前的物权法教材也都没有把海域使用权纳入其中,实际上,海域应当属于物权法上“物”的范围,海域使用权应当属于用益物权,其还具备了有别于传统用益物权的自身特征,如客体及权利构成具有复合性、权利具有公法性等,因此,海域使用权具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力。对海域使用权的设定,应重点规定海域使用审批制度和海域有偿使用制度,以满足保障交易安全和适应海域开发利用不断发展的时代节拍的双重要求。

中国政法大学民商经济法学院财税金融法研究所李爱君副教授以《物权法》担保物权制度创新对经济发展的影响为视角,通过法律经济分析和比较分析的方法,探讨了《物权法》与社会发展的关系。认为,《物权法》担保制度对浮动担保等担保形式的创设、对担保物权登记制度的简化设计、对担保物权可直接强制执行的创新规定等等,为我国的经济和金融提供了一个保障安全、提高效率与降低交易成本的制度保障,由此可见,物权法与社会发展的关系问题,实际上是制度与经济发展的关系问题,制度与制度的创新是促使经济增长的决定性因素。

浙江省台州市委党校杨文杰副教授认为,“物权”这一术语是由中世纪注释法学派创造出来的,而“物权”一语正式见于民法典是在1811年的《奥地利民法典》上,随后,《德国民法典》设立专门的“物权编”来规定物权制度及其体系,标志着物权法正式完成了其立法化,这种立法体系对大陆法系其他国家民法典或物权法的制定产生了直接的影响。比较德国和日本这两个大陆法系国家不同风格的物权制度,杨教授认为,中国物权法在名称上借鉴、参考了德国物权法,但内容上更多的是参考和借鉴了日本物权法。

二、农村土地物权制度研究

北京大学法学院刘凯湘教授认为,作为政治运动产物的现行集体土地公有制包括宅基地制度,在市场经济如火如荼的今天,受到了各种严峻的挑战,引发了诸多现实问题,如农民宅基地权利受侵害严重、农民融资渠道受阻、宅基地隐形交易市场大量存在、“小产权”纠纷不断等等。为了解决这些问题,可以在坚持现有农村集体土地所有权制度的基础上,让农民对土地使用权有一定程度的自由处分权利,放开宅基地使用权的流转,同时立法对宅基地使用权的取得及处分加以规范。而法定租赁权在保证宅基地使用权和宅基地所有权的主体不发生改变、不突破现有土地法律基本原则的前提下,可以实现农民房屋的自由转让、抵押,从而充分实现了宅基地的经济效用,满足了农民融资的需求,是解决目前我国农村宅基地问题的明智选择。

福建师范大学法学院吴向红副教授就农村宅基地上的小产权房问题作了专题评述。她认为,小产权房的争议凸显了农村宅基地的困境,在现行法律框架内的私法表达清楚揭示出人民公社运动和文革共同建立的土地制度对农民基本财产权利的剥夺:农村房产成了买卖无门、继承无着、抵押无路、“身死田收”的问题资产。在当前以土地用途为控制点的土地城乡二元结构框架内,为了缓和国家与“农村集体”及城市居民尖锐的利益冲突,她建议在《物权法》中重新引入古老的典权制度,并通过延长典期至七十年、取消对典期长期约定的限制来使小产权房合法化,使农民通过宅基地合法取得收益。

海南大学法学院院长王崇敏以中国经济社会转型这一宏观背景为着眼点,对宅基地使用权流转的必要性作了一个法和经济学的综合分析。认为,土地增值的拉力及工业化、城市化的推力,导致宅基地制度选择空间扩大,宅基地使用权流转制度变革的摩擦成本降低,潜在收益增大,允许宅基地使用权自由流转成为大势所趋。因此,应尽快修改《物权法》《土地管理法》和相关规定,完善宅基地创设方式,解除对宅基地使用权自由流转的限制,合理分配流转收益,并完善宅基地相关管理制度,使宅基地使用权权属制度和相关管理制度都能适应自由流转的时代要求。

华中师范大学法律系教授彭真明提出,新近出台的《物权法》关于农村土地问题的规定虽有所创新,但依然存在诸多缺陷,如征收集体所有土地的立法规定过于原则;过于强调保障农民的基本生存,忽略了区域差异性和农民的不同利益诉求;强调集体所有土地与国有土地的不同等性,制度性地限制了农民土地权益的实现等。要真正保障农民的土地权益,必须尊重农民意愿。在具体措施上,应当赋予农民真正意义上的土地财产权利;平衡物权法的统一性和地方立法的灵活性之间的冲突;夯实农民行使土地财产权利的民主根基。

山西大学法学院副院长汪渊智认为,《物权法》从集体土地所有权、承包经营权、宅基地使用权以及征收制度等方面加强了对农民土地权益的保护,但对原来立法突破不大,很多地方需要进一步改进和完善。《物权法》应当规范农村土地集体所有权的行使,确保集体成员利益不受侵害;放开土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权的流转限制;制定《征收征用法》,完善土地征收制度。

华中师范大学法律系文杰副教授从分析当前各地农村所采取的转包、出租、互换、转让等各种土地承包经营权流转形式的局限性出发,引出了建立土地承包经营权信托制度的必要性,认为土地承包经营权信托有利于实现土地的良性增值、有效保障承包方的利益和防止土地的抛荒现象。加上我国《农村土地承包法》对土地承包经营权流转形式的开放性规定及当前一些农村地区对土地承包经营权信托形式的实践,为建立土地承包经营权信托制度提供了法律依据和实践基础。在构建这一制度时,应对受托人的资格、信托登记、受托人和承包方的权利义务等问题作出明确的规定。

福建刺桐律师事务所陈慰星律师认为,因为土地资源稀缺的症结所在,使得生存理性和经济理性下的当事人对于以农村土地承包权为核心的农地纠纷解决面临迫切性,而传统的行政纠纷解决和宗族权威解决的错位或者衰弱使得农地纠纷问题失控。而选择刚性的诉讼纠纷解决又与传统的厌诉文化惯性和纠纷解决心理相矛盾,因此构建以多元化非诉讼纠纷解决机制(ADR)为主导的新型私力纠纷解决机制,有着较好的现实制度操作空间和较优的施行效果,并进而实现农村农地的和谐秩序。

三、城市化进程、投资保护与物权法

(一)城市化进程与物权法

中国社会科学院法学研究所的孙宪忠教授认为,城市房屋拆迁涉及四层法律关系:政府与被拆迁人之间因收回土地使用权而引发的法律关系;政府将土地交给新的土地使用权人而引发的土地出让法律关系;城市房屋拆迁过程涉及到所谓的损害赔偿关系;征地拆迁过程涉及到社会保障与社会救济的问题。而现行《城市房屋拆迁管理条例》将城市房屋拆迁过程中的基本法律关系简单定位为拆迁人(主要为开发商)与被拆迁人(原先业主)之间的法律关系,掩盖了政府在城市房屋拆迁中的应有作用,这种立法思路与《物权法》要求政府在拆迁中对业主承担全面的补偿义务与社会保障义务的要求和理论不符,必须予以改变。政府必须在土地使用权提前回收、重新出让、合理补偿、社会救济等方面发挥自己的作用。新的城市房屋拆迁条例必须充分贯彻《物权法》第42条规定,依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,保障被征收人的居住条件。

香港律师会内地法律事务委员会副主席林月明从香港城市发展实践的角度出发,探析《物权法》在城市化进程中保护私人不动产物权的意义。她通过对香港市区重建制度、强制收购、土地收回三个方面的简单介绍,引申至对城市化进程中根本问题的思考:私人不动产物权的保护应当如何与所谓的“公共利益”进行平衡?林律师认为,《物权法》对“公共利益”仅作了原则性规定,实践中对“公共利益”的界定模糊不清,最合适的做法是由法院通过个案,结合“有凌驾及迫切需要”、“别无其它选择”和“将损害程度减至最低”三大原则去判断是否属于公共利益。

厦门大学法学院黄健雄副教授认为,《物权法》关于建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立的规定,对于城市地下空间的开发和利用意义重大。《物权法》上有关适用于横向的不动产相邻关系和地役权等规定都可以用来适用于纵向的不动产情形。不过,城市地下空间权作为一种新兴的建设用地使用权,《物权法》的现有规定过于简略,如地下空间是否分摊土地价值以及如何分摊土地价值,地下空间如何登记等问题都有进一步探讨并澄清的必要,以为城市地下空间的开发利用提供法律基础和依据。

福建社会科学院法学研究所官本仁副研究员就如何规制城市空间开发利用作了专题探讨。他认为,我国在土地立体利用上还处在无序状态,对城市空间的开发利用更是肆无忌惮,使得城市资源受到严重破坏,同时也给财政造成极大重复投入,因此,应对城市空间开发利用进行规制和规划。首先,从城市的功能上进行规划,对各种类型的功能区域进行划分,使功能相对集中;其次,对不同功能的区域限制建筑物高度。在城市空间权的利用上,应建立空中开发权转让制度,允许空间开发权飞地转移,并建立有效的登记制度。

中央财经大学法学院陈华彬教授考量和比较了有关建筑物区分所有权构成的诸学说,认为“三元论说”从根本上反映了建筑物区分所有权的本质属性,克服了“一元论说”、“二元论说”、“新一元论说”的不足,有助于解决当今区分所有建筑物的法律纷争。我国《物权法》第70条采纳了“三元论说”,为当代先进立法例。鉴于该条款条文简略,且有的措辞欠当,陈教授对若干概念进行了解释。他认为,《物权法》在建筑物区分所有权的前面添加“业主的”的三个字不够妥当,因为“业主”不能涵盖专有部分所有权人以外的其他占有人,因此,应将这三个字剔除;专有部分的范围除建筑物的结构部分外,还包括建筑物的附属物与附属建筑物;“共有部分”的表述属于严重的措辞欠当,应按建筑物区分所有权法通用的“共用部分”概念进行解释,未来应将“共有部分”一语修改为“共用部分”;“共同管理”应解释为建筑物区分所有权人的“管理权”即成员权,包括区分所有权人所享有的权利及承担的义务。

中国文化大学法学院何曜琛教授就两岸物权法中关于区分所有权人会议管理权限作了比较研究。他认为,两岸法律对于区分所有权人会议(业主大会)的决议或是规约能限制区分所有权人的行为到哪一个界限,都没有做出明确的规定,也没有明确排除不得规范区分所有权人就其专有部分的使用行为,因此,均需要司法机关在具体个案中做出进一步的解释与适用,避免规约或区分所有权人会议的决议反而侵害了宪法所保障的个人权利。从台湾的经验显示出,区分所有权人会议对抗恶意的区分所有权人的最主要权利或是工具为强制迁离诉权,而大陆物权法关于公共管理权的规定却缺少这一部分制度设计,对于重大违反规约的区分所有权人就缺少了最为重要的法律武器,因此,未来需要通过司法解释或修正物权法的方式,赋予业主大会此种决议强制迁离的权利,并可以由管理人以业主大会的名义起诉,进一步完善公共管理权的设计。

香港律师会内地法律事务委员会委员林健雄以业主权责为议题,配合香港的经验,探讨了物权法关于业权使用年限、建筑物区内业主与业主之间的关系、停车位、违章建筑、物业用途被改变、相邻关系、欠交管理费、法律主体等问题的规定。在香港,很多发展商都会将天台及外墙作为预留部分自己享有业权,而《物权法》第71条则不允许此种行为;对于《物权法》第77条规定的物业用途被改变的情形,香港的处理方式是赋予法团及管业经理通过诉讼寻求禁制令的权力以保障其他业主权益;关于欠交管理费问题,建议借鉴香港各项现行的追讨方法;《物权法》第83条赋予业主大会及业主委员会执行管理规约的权力,而香港则赋予法团法人地位,在法团成立前,由管业经理代表所有业主,执行大厦公约。

上海外国语大学法学院院长宋锡祥教授就两岸建筑物区分所有架构下的车库权属问题作了比较研究。认为,《物权法》对车库条款的规定缺乏可操作性,而台湾地区的车库权属立法相对比较完备,车库权属法律规范配套成龙,可操作性强,值得大陆参考和借鉴。他建议,国务院应尽快颁布类似于台湾的《公寓大厦管理条例》的有关建筑物区分所有的专门立法,解决物业管理、车库权属与维护等问题;采取列举式和概括式结合的做法,对车库的权属种类及设立程序作出罗列,为开发商提供可选择的范围,对绿地、道路等的权属采概括式作出原则性规定;遵循国际上的通行做法,认定车库(车位)的共用部分,并采取推定的方式加以确认,对未明确为专有部分的车位,推定为共用车位;对于某些车库(位)设立专有使用权,以满足不同人群的需求。

(二)投资保护与物权法

清华大学法学院朱慈蕴教授在分析了各种出资标的权利瑕疵对公司法人财产权的影响后提出,对不同的出资标的权利瑕疵应区分场合判断是保护公司的法人财产权还是宣告出资无效:对以承担公法上责任的现金出资的,主要从公司和股东是否明知该出资来源违法来考虑,明知则出资无效,反之则应承认出资合法保护公司法人财产权之独立性;对以承担私法责任的货币出资的,原则上应肯定其合法性;对以他人之物出资的,一般应判定无效,但若公司符合“善意取得”的要件,则瑕疵不影响公司的法人财产权;对以有权利负担的实物出资的,原则上应认定无效,但在抵押权未登记,且公司和其他股东对该实物设定了抵押权不知情的情况下,则保护公司的法人财产权;对以已双重(多重)让与的债权出资的,应当以可见的权利外观(通知债务人或交付相关凭据)为标准来认定债权的归属,只要出资人向公司的债权让与已经通知了债务人或者取得了相关凭据,就应认定该债权出资有效。

华东政法大学知识产权学院院长高富平教授论述了土地使用权出资相关法律问题。他指出,并不是所有的土地使用权都可以出资,除了国有建设用地使用权可以出资外,其他性质土地使用权要区分情况,如:集体建设用地使用权虽可出资与外部合资、合作成立各种企业,但不能直接转让给非农村主体;国有土地承包经营权理论上可以出资和流转,而农村土地承包经营权中的家庭承包经营权不可直接作为出资,仅可在集体范围内进行入股合作从事农业生产,通过招标、拍卖、公开协商方式取得的土地承包经营权可以作为出资;宅基地使用权不能出资;依法取得的海域使用权可以出资。接着,高教授还介绍了土地使用权出资的程序,并就划拨土地使用权出资问题作了论述,认为划拨土地使用权的出资可总结为“既不可出资又可出资”,即不可直接出资,但可通过改变性质进行出资,划拨土地使用权也不能直接纳入破产财产。

香港律师会内地法律事务委员会委员蔡小玲认为,《物权法》将合法私人财产提到与国有财产和集体财产同等保护的高度,并将合法投资权益明确纳入保护范围,这些原则引申到投资领域,大致相当于公司法的“同股同权”。香港的上市公司披露责任及制度与打击市场失当行为的措施及法则,保障了投资者的平等知情权及平等交易权,也即“同股同权”最核心的内涵,这与内地物权法所提倡的精神一脉相通。

四、物权法与财产权制度创新

台湾忠诚国际法律事务所主持律师张权认为,不动产证券化能达到风险隔离的功能,为投资者提供以不动产为投资标的物的稳固投资工具,只是其推行在《物权法》通过前遇到了法律障碍。《物权法》通过后,第2条第2款将财产权利明确为财产形态、第223条承认可转让的基金份额、股权等权利可作为质权担保的客体,这些规定对不动产证券化的推行提供了法律基础,法律界与实务界应正确解释、活用《物权法》相关规定,将其与不动产证券化的制度加以结合,扩大《物权法》在投资领域的适用。

福建社会科学院法学研究所陈荣文副研究员就融资租赁交易中的出租人所有权问题作了专题研讨。认为,在融资租赁中,出租人所有权被分化,其将对租赁物的占有、使用、收益等权能在租赁期间内让渡给承租人,仅享有最终处分权及在一定条件下的复归权,这种分化的结果即所有权的极度弱化,只要承租人不违约,出租人的所有权大体上就处于一种消极的状态,根本没有积极的权利可以行使,而承租人却取代出租人享有对租赁物除处分权能之外的其他所有权权能,并享有租赁期满通过行使购买选择权而完成其实质所有权人的身份塑造,承担着与所有权人几乎相同的义务与责任。这种区别于一般租赁的权利义务配置,使得出租人的所有权看起来有所残缺,引致理论界对出租人所有权性质的界定存在着将承租人租赁权物权化(所有权化)的误区。陈荣文认为,承租人追求的是资产的使用权而非所有权,因此理论界追求承租人租赁物的所有权化没有太大意义;若将所有权与权能视为本质与表现形式的关系而非整体与部分的关系,则出租人获取租金的收益权能与行使取回权的处分权能便都是所有权的实现形式,出租人所有权的完整性便可以得到合理的诠释。

华中科技大学法学院副院长斐丽萍教授在分析了《物权法》第86118123条关于水资源用益物权的规定后提出,物权法没有专门就水资源用益物权进行概括性规定;作为水资源之用益物权的取水权,仍然需要按照过去颁行的相关行政法律、法规予以解释和适用,如此便又令取水权对权利人所应具备的安全价值大打折扣。因此,她建议,应按照物权法确定的调整思路,出台水资源用益物权主体方面的立法、水权界定规则、水权变动及其程序规则,形成一套系统的水资源财产权法律制度,塑造水资源用益物权的私法物权性。

福建省政法管理干部学院陈玉玲副教授通过两个夫妻财产纠纷案件,引出了物权法和婚姻法在夫妻财产问题上的法律适用问题。认为,关于夫妻婚前财产婚后形态转化(如婚前所购房产婚后增值)后的权利归属问题,应区分原有财产和婚后财产增值两个部分,原财产按照《婚姻法》和《物权法》的规定属于原所有权人所有,另一方在婚后为该财产支付了价金的仅享有其支付额度内的债权,而婚后增值部分则应归到夫妻共有财产的范围,除非该增值部分是自然增值或未经共同经营管理的部分;关于夫妻财产法定共有则适用《婚姻法》,夫妻一方取得法定财产共有权唯一根据是夫妻身份,是否通过法律行为,是否符合物权变动法定形式,法律在所不问,只是在夫妻财产对外效力上,则应适用《物权法》,未经登记不得对抗善意第三人。